الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- المجموع شرح المهذب
- باب الربا
- باع صبرة بصبرة من غير جنسها مكايلة
- فرع ما كان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يعلم أنه كان يكال أو يوزن
المجموع شرح المهذب
النووي - أبو زكريا محيي الدين يحيى بن شرف النووي
صفحة
231
قال المصنف رحمه الله تعالى ( وإن كان مما لا أصل له بالحجاز في الكيل والوزن نظرت - فإن كان مما لا يمكن كيله - اعتبر التساوي فيه بالوزن ، لأنه لا يمكن غيره ، وإن كان مما يمكن كيله ففيه وجهان ( أحدهما ) أنه يعتبر بأشبه الأشياء به في الحجاز ، فإن [ ص: 225 ] كان مكيلا لم يجز بيعه إلا كيلا وإن كان موزونا لم يجز بيعه إلا موزونا لأن الأصل فيه الكيل والوزن بالحجاز فإذا لم يكن له في الحجاز أصل في الكيل والوزن اعتبر بأشبه الأشياء ( والثاني ) أنه يعتبر بالبلد الذي فيه البيع لأنه أقرب إليه ) .
( الشرح ) قوله : وإن كان أي الذي يكال أو يوزن الذي صدر الفصل به وحاصله أن المبيع المطعوم إما أن يكون مما يكال أو يوزن أو لا ، وعلى كل من التقديرين فإما أن يكون عهد له أصل بالحجاز أو لا ( فالقسم الأول ) وهو المكيل أو الموزون المعهود بالحجاز تقدم الكلام فيه في صدر الفصل ، وأنه يعتبر الكيل في المكيل والوزن في الموزون .
( والقسم الثاني ) المكيل أو الموزون الذي ليس له أصل بالحجاز وهو المقصود بهذه القطعة من الفصل ، وإنما فرضت كلام المصنف في ذلك ليكون مما يجري فيه الربا قولا واحدا قديما وجديدا ، فإنه ذكر القسمين الأخيرين اللذين الذي فيما لا يكال ولا يوزن بعد ذلك ، وفرعه على الجديد فأفاد كلامه أنه أراد ما ذكرته من التصوير وبذلك يتبين أن قول ابن يونس في شرح التنبيه عن المشهور في الكتب أن ما لا يكال ولا يوزن في الحجاز لا يجري فيه الربا في القديم ويجري في الجديد ليس كما قال ، ولم يحرر العبارة فليس في الكتب اشتراط الحجاز في ذلك في اعتبار الكيل والوزن فافهمه . إذا عرفت ذلك فالمكيل أو الموزون الذي ليس له أصل بالحجاز ، إما لأنه حدث بالحجاز بعد النبي صلى الله عليه وسلم وإما لأنه كان فيما عداها من البلاد ولم يكن بها ، إما أن يكون مما يمكن كيله أو لا ، ولا يتأتى بين هذا وبين قولنا أنه مما يكال أو يوزن لأنه يصح هذا بالإطلاق إذا صح واحد فقط ، فقد صح أحد الأمرين فهاتان مسألتان .
[ ص: 226 ] المسألة الأولى ) إن كان مما لا يمكن كيله فقد جزم المصنف وأتباعه بأن الاعتبار فيه الوزن ، وكذلك من الخراسانيين القاضي الحسين وصاحب التتمة وصاحب المهذب ومن تبعهم من غير أن يأتوا بلفظ الإمكان أو عدمه بل جعلوا ما يتجافى في المكيال يباع وزنا ، وأصل هذه العبارة في كلام الشافعي ، فإنه قال في الأم في باب جماع ما يجوز فيه السلف وما لا يجوز : ولو جاز أن يكال ما يتجافى في المكيال حتى يكون المكيال يرى ممتلئا وبطنه غير ممتلئ لم يكن للمكيال معنى ، وضبطه القاضي حسين وصاحب التتمة بما زاد على جرم التمر ، وهو موافق لكلام الشافعي - رحمه الله - الذي سنذكره قريبا إن شاء الله تعالى . ونقل الروياني ذلك عن القفال ، وأنه جعل ذلك حدا فاصلا بين ما يتجافى وما لا يتجافى ، ولعل مراد المصنف ذلك ، وإن لم يكن فلا شك أن هؤلاء قائلون بالوزن فيها بقول هؤلاء ، فإن ما زاد على ذلك داخل في كلامهم ، فصح عدهم فيمن يقول بالوزن في القسم الذي ذكره المصنف ، وذلك إذا أخذ على ظاهر عبارة المصنف فمما لا يتأتى فيه خلاف ، لأنه ربوي قطعا لاجتماع الطعام والوزن وإن لم يكن بالحجاز فإن ذلك ليس بشرط عند من اعتبر التقدير في الربا ، ولا بد من معيار تعرف به المماثلة ، ولا معيار إلا الكيل أو الوزن ، والكيل ممتنع لما فرض فتعين الوزن فهذا بسط كلام المصنف .
ونبه بقوله : لا يمكن غيره في المقدمتين الأخيرتين ، وهما انحصار المعيار في الكيل والوزن وامتناع الكيل ، فإن عدم إمكان غير الوزن إما لتعذره كالكيل وإما لعدم اعتباره ، فهذه الفائدة في قوله " غيره " ولم يحتج إلى أنه لا بد من معيار للعلم به ، ولأنه قد يؤخذ من صدر كلامه في أول الفصل ، فهذا التعليل واضح لا خفاء به على عبارة المصنف ، وأما على عبارة القاضي حسين وأتباعه فقد لا نسلم لهم امتناع الكيل فيما زاد على التمر بقليل ، فلذلك علله صاحب التتمة بأنه لم يعهد الكيل بالحجاز فيما هو أكبر من التمر ، وبأنه يتجافى في المكيال ويكثر التفاوت وهذان المعنيان يمكن أن يجعلا جزأي علة واحدة ، واعلم أن جماعة بل جماعات لم يذكروا هذا القسم الذي ابتدأ به المصنف ، وإنما ذكروا الخلاف فيما لا أصل له بالحجاز مطلقا ، وإطلاقهم محمول على هذا التفصيل ، والله أعلم .
[ ص: 227 ] فرع ) السمن والزبيب والعسل والسكر كلها وزنا على المنصوص ، وسيأتي في بعضها خلاف نذكره عند تعرض المصنف لذلك إن شاء الله تعالى .
( فرع ) هو كالقاعدة في المكيل والموزون ، قال الشافعي رضي الله عنه في الأم في باب السلم في المكيل كيلا أو وزنا : أصل السلف فيما يتبايعه الناس أصلان ، فما كان منه يصغر وتستوي خلقته فيحتمله المكيال ولا يكون إذا كيل تجافى في المكيال ، فتكون الواحدة منها بائنة في المكيال عريضة الأسفل دقيقة الرأس ، أو عريضة الأسفل والرأس دقيقة الوسط ، فإذا وقع شيء إلى جنبها منعه عرض أسفلها من أن يلصق بها ، ووقع في المكيال وما بينها وبينه تجاف ، ثم كانت الطبقة التي فوقه منه . هكذا لم يجز أن يكال . واستدللنا على أن الناس إنما تركوا كيله لهذا المعنى ، فلا يجوز أن يسلف فيه كيلا ، وفي شبيه بهذا المعنى ما عظم واشتد فصار يقع في المكيال منه الشيء معترضا وما بين القائم تحته متجاف فيسد المعترض الذي فوقه الفرجة التي تحته ، ويقع عليه فوقه غيره فيكون من المكيال شيء فارغ بين الفراغ ، وذلك مثل الرمان والسفرجل والخيار والباذنجان ، وما أشبهه مما كان في المعنى الذي وصفت ، ولا يجوز السلف في هذا كيلا ، ولو تراضى عليه المتبايعان سلفا ، وما صغر وكان يكون في المكيال فيمتلئ المكيال به ولا يتجافى التجافي البين مثل التمر ، وأصغر منه مما لا تختلف خلقته اختلافا بائنا مثل السمسم وما أشبهه أسلم فيه كيلا ، وكل ما وصفت لا يجوز السلم كيلا فلا بأس بالسلم فيه وزنا ، انتهى كلام الشافعي رحمه الله ، وهو ضابط ما يكال ويوزن ، وفيه شاهد لما قاله القاضي حسين وصاحب التتمة ، ويمكن تنزيل كلام المصنف عليه والله أعلم . ومثل الروياني ما يتجافى بعروق الشجر وقطع الخشب مما يتداوى به والله أعلم . وقال الروياني : إن السعمق يباع وزنا قد يكون فتاتا ويكون قطعا ، فلا يمكن كيله . " .
( المسألة الثانية ) إذا كان مما يمكن كيله ومن المعلوم أنه يمكن وزنه ، وهكذا صور الإمام المسألة فيما يتأتى فيه الكيل والوزن جميعا فبماذا تعتبر المماثلة فيه ؟ ذكر المصنف والشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب والمحاملي [ ص: 228 ] وابن الصباغ والروياني في البحر والجرجاني وغيرهم من سالكي طريقتهم الوجهين اللذين ذكرهما المصنف في الكتاب والأول منهما مشهور في طريقة العراق ، صححه ابن أبي عصرون ، وجزم به سلام المقدسي في شرح المفتاح . قال الأصحاب : وهذا كما قال الشافعي رضي الله عنه في جزاء الصيد ، يعتبر ما لم يحكم فيه الصحابة رضي الله عنهم بأشبه الأشياء بما حكمت فيه ، وكذلك ما استطابته العرب حل ، وما استخبثته حرم ، وما لم يعرف حاله رد إلى أقرب الأشياء شبها به ، ولأن هذا المرجع في الأمور التي يقع فيها الاشتباه أن ترد إلى أشبه الأصول بها . ومقصود المصنف في استدلاله أن المرجع فيه إلى الحجاز ، أي لما تقدم من الحديث . فإذا ثبت أن المرجع إلى الحجاز وليس له بها أصل فنعتبر ما يشبهه محافظة على ذلك ، ولو اعتبرناه ببلده لفات ذلك بالكلية .
( والوجه الثاني ) وهو الرجوع إلى العادة ، قال الرافعي : إنه الأشبه . وقال الغزالي : إنه الأفقه ، واقتضى إيراد الجرجاني ترجيحه ، وهو الذي جزم به الماوردي وجعل محل الخلاف فيما لا عادة فيه ، أو كانت العادة مستوية فيه . قال صاحب الوافي : ومن قال بالرد إلى العرف لا إلى أشبه الأشياء به لعله يقرن بين جزاء الصيد ومسألتنا ، بأن البعيد في اعتبار الأشباه معمول به في جزاء الصيد ، بدليل إيجاب الشاة في قتل الحمام ، وما عب وهدر فهو مردود إلى أدنى شبه ، بخلاف مسألتنا فإن المعمول فيه أصلا هو العرف لا ما يشبه ، ألا ترى أن التمر مكيل وإن كان إلى الوزن أقرب ؟ فاتبع فيه العرف ، فكذلك فيما له شبه ولم يكن فيه أصل يرد إليه . واختلفت عبارات المصنفين عن هذا الوجه فالمصنف وأتباعه وإمام الحرمين وصاحب التهذيب قالوا : بلد البيع وقال الرافعي : وهو أحسن وهو الذي رجحه في المحرر . قال ابن أبي عصرون : مع هذا فإن اختلفت بالعرف فالغالب ، وقال الماوردي : عرف أهل الوقت في أغلب البلاد ، وجزم به ، فإن استوت أو فقدت فأربعة أوجه ، وقال القاضي أبو الطيب وابن الصباغ من العراقيين ، والقاضي الحسين من الخراسانيين : عرف البلاد ، قالوا : فإن اختلفت فكان يكال في بعضها ويوزن في بعضها حكم بالأكثر ، زاد المتولي : [ ص: 229 ] فإن تعذر الرجوع إلى العرف للاختلاف - ولا أدري أي العرفين أغلب - يرد إلى أقرب الأشياء شبها به ، وابن الصباغ ذكر أيضا بحثا لكن من عند نفسه .
وأما الشيخ أبو حامد فقال فيما علق عنه البندنيجي : غالب عادة الناس به في موضعه وأطلق . وفيما علق عنه سليم قال : في موضعه الذي حدث به ، وليس هذا اختلافا في المعنى ، ويمكن حمله وحمل كلام المصنف على شيء واحد ، فلا يبقى اختلاف إلا بين كلام المصنف وكلام القاضي أبي الطيب فيعدان كذلك وجهين . وكذلك حكاهما صاحب البحر غير منسوبين فتحصلنا من ذلك على ثلاثة أوجه في المسألة في هذا القسم ، وليس يوجد في معظم كتب العراقيين غير ذلك ، ولم يحكوا في المسألة إلا وجهين ، ولا يكفي من نقح المسألة وميز أقسامها ، وتكلم في كل قسم وحده غير المصنف - رحمه الله - فيما أعلم الآن . ويوجد في المسألة أوجه أخر حكاها الماوردي من العراقيين والفوراني والقاضي حسين والشيخ أبو محمد وآخرون من الخراسانيين ( رابعها ) أن الاعتبار بالكيل لأن أكثر ما ورد فيه النص مكيل بل كل ما ورد فيه النص من المأكولات مكيل ( وخامسها ) الوزن لأنه أخص ( وسادسها ) أنه يتخير بينهما ، وهذه الثلاثة حكاها الماوردي والقاضي حسين والشيخ أبو حامد .
ونقل إمام الحرمين وجه التخيير عن نقل شيخه واستبعده لأنه لم يقف عليه كغيره ( وسابعها ) إن كان متخرجا من أصل معلوم التقدير سلك به مسلك ذلك الأصل ، فعلى هذا دهن السمسم مكيل كأصله ، ودهن اللوز موزون والخل مكيل ، قاله القاضي حسين وغيره كما سيأتي ، والعصير مكيل قاله الشيخ أبو محمد وغيره ، كما سيأتي . قال الروياني في البحر : لأن الزبيب مكيل ، وهذا الوجه قال الشيخ أبو محمد أنه الأصح وجزم به القاضي حسين وصاحب التتمة ، وحكاه الإمام عن صاحب التقريب ، والصيدلاني أيضا ، وجعلوا محل الخلاف فيما ليس مستخرجا من أصل معلوم التقدير . والرافعي قال : إن منهم من خصص الخلاف بما إذا لم يكن له أصل معلوم التقدير ومنهم من أطلق وقد تقدم تخصيص الماوردي محل الخلاف بما لا عادة فيه ، أو كانت [ ص: 230 ] العادة فيه مستوية . فأما صاحب البحر فإنه سلك طريقة أخرى جعل في أصل المسألة وجهين ( وجه ) اعتبار الشبه ( ووجه ) اعتبار غالب البلدان كما فعل القاضي أبو الطيب ثم قال ( إن قلنا ) بالأول وكان شبهه بالمكيل والموزون سواء ، فقيل : الكيل وقيل الوزن وقيل : يتخير ( وإن قلنا ) بالثاني وعادة الناس سواء في الكيل والوزن فالوزن ، وقيل : الكيل وقيل الكيل يتخير . وقيل : يعتبر بأشبه الأشياء ، ثم ذكر وجهي أنه يعتبر بأصله أو بعادة بلد البيع ، وهذه طريقة مخالفة لما في أكثر الكتب . والله تعالى أعلم .
وهي على الوجه الثاني غير ما في الحاوي . وعن البندنيجي أنه حكى وجهين على قولنا باعتبار الشبه ، فكان تشبيههما معا فإنه يعتبر فيه وجهان : وهو بعض ما قاله الروياني . وبحث إمام الحرمين من عند نفسه بعد أن حكى الوجه الذي استبعده عن شيخه فقال : ولو منع مانع أصل البيع لاستبهام طريق التماثل لكان أقرب مما ذكره ، يعني شيخه ( قلت ) ولا يتأتى منع البيع ، لأن هذا مكيل أو موزون فيباع ، إما الكيل وإما الوزن ، وليس هذا كما لا يكال ولا يوزن حيث نقول : إنه لا يباع بعضه ببعض على أحد القولين ، لأن العلة فيه أن المبيع ممتنع إلا بشروط المماثلة في الكيل أو الوزن ، وهما مفقودان ، وها هنا بخلافه هما ممكنان ، ومع المرجح من العادة أو الشبه أو الأصل لا نسلم الانبهام والله أعلم . ثم اعلم أن الأكثرين أطلقوا هذا الخلاف كما ذكرناه ، والجوري جعل محل الخلاف ما كاله قوم ووزنه آخرون ( أما ) ما اتفق الناس فيه على كيل أو وزن فهو أصل في نفسه ، كالسكر لم يكن بالمدينة وليس له أصل واتفق الناس على وزنه .
( قلت ) إنما يحتاج السكر إلى ذلك إذا كان مدقوقا ، أما الكبار ففي الضوابط المتقدمة ما يفيد أنه موزون ، والله أعلم
( فرع ) ما كان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يعلم أنه كان يكال أو يوزن فحكمه حكم ما علم أنه لا أصل له في جميع ما تقدم وإن كانت عبارة المصنف لا تشمله ، ذكره القاضي أبو الطيب والماوردي والشيخ أبو محمد وابنه إمام الحرمين والفوراني والمتولي والبغوي والرافعي . [ ص: 231 ] وغيرهم ، وكذلك ما علم أنه يكال مرة ويوزن أخرى ولم يكن أحدهما أغلب - قاله الرافعي وصاحب التهذيب
( فرع ) يباع البيض بالبيض وزنا ، وإن كان عليه قشره لأنه من صلاحه قاله في التهذيب
( فرع ) قال الشافعي رضي الله عنه في " الأم " في باب جماع السلف في الوزن : ولا بأس أن تسلف في شيء وزنا وإن كان يباع كيلا ، ولا في شيء يباع كيلا وإن كان يباع وزنا إذا كان لا يتجافى في المكيال ، مثل الزيت الذي هو ذائب إن كان يباع في المدينة في عهد النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعده وزنا فلا بأس أن يسلف فيه كيلا ، وإن كان يباع كيلا فلا بأس أن يسلف فيه وزنا ، ومثل السمن والعسل وما أشبهه من الإدام . فإن قال قائل : كيف كان يباع في عهد النبي صلى الله عليه وسلم ؟ قلنا : الله أعلم .
أما الذي أدركنا المتبايعين به عليه ، فأما ما قل منه فيباع كيلا ، والجملة لا لكثرة يباع وزنا ودلالة الأخبار على مثل ما أدركنا الناس عليه . قال عمر بن الخطاب رضي الله عنه " لا آكل سمنا ما دام السمن يباع بالأواقي ويشبه الأواقي أن يكون كيلا " . انتهى كلام الشافعي رضي الله عنه . وفي قوله : ويشبه الأواقي أن يكون كيلا نظر ، وقال أبو عبيدة في هذا الأثر عن عمر في عام الرمادة : وقد كان يأكل الخبز بالزيت فقرقر بطنه فقال " قرقر ما شئت فلا يزال هذا دأبك مادام السمن يباع بالأواقي " وجعل هذا دليلا على أن أصل السمن الوزن والذي أفهمه من ذلك أن السمن لقلته صار يباع بالأواقي التي تدل على الوزن ، فامتنع عمر رضي الله عنه عن أكله ، فيدل على خلاف ما أراده الشافعي إلا أن يكون لفظ الأواقي اسما للمكاييل ، كما أشار إليه الشافعي رضي الله عنه وهو خلاف ما عليه العرف الآن ، والشافعي أخبر بعرف ذلك الزمان
( والقسم الثاني ) المكيل أو الموزون الذي ليس له أصل بالحجاز وهو المقصود بهذه القطعة من الفصل ، وإنما فرضت كلام المصنف في ذلك ليكون مما يجري فيه الربا قولا واحدا قديما وجديدا ، فإنه ذكر القسمين الأخيرين اللذين الذي فيما لا يكال ولا يوزن بعد ذلك ، وفرعه على الجديد فأفاد كلامه أنه أراد ما ذكرته من التصوير وبذلك يتبين أن قول ابن يونس في شرح التنبيه عن المشهور في الكتب أن ما لا يكال ولا يوزن في الحجاز لا يجري فيه الربا في القديم ويجري في الجديد ليس كما قال ، ولم يحرر العبارة فليس في الكتب اشتراط الحجاز في ذلك في اعتبار الكيل والوزن فافهمه . إذا عرفت ذلك فالمكيل أو الموزون الذي ليس له أصل بالحجاز ، إما لأنه حدث بالحجاز بعد النبي صلى الله عليه وسلم وإما لأنه كان فيما عداها من البلاد ولم يكن بها ، إما أن يكون مما يمكن كيله أو لا ، ولا يتأتى بين هذا وبين قولنا أنه مما يكال أو يوزن لأنه يصح هذا بالإطلاق إذا صح واحد فقط ، فقد صح أحد الأمرين فهاتان مسألتان .
[ ص: 226 ] المسألة الأولى ) إن كان مما لا يمكن كيله فقد جزم المصنف وأتباعه بأن الاعتبار فيه الوزن ، وكذلك من الخراسانيين القاضي الحسين وصاحب التتمة وصاحب المهذب ومن تبعهم من غير أن يأتوا بلفظ الإمكان أو عدمه بل جعلوا ما يتجافى في المكيال يباع وزنا ، وأصل هذه العبارة في كلام الشافعي ، فإنه قال في الأم في باب جماع ما يجوز فيه السلف وما لا يجوز : ولو جاز أن يكال ما يتجافى في المكيال حتى يكون المكيال يرى ممتلئا وبطنه غير ممتلئ لم يكن للمكيال معنى ، وضبطه القاضي حسين وصاحب التتمة بما زاد على جرم التمر ، وهو موافق لكلام الشافعي - رحمه الله - الذي سنذكره قريبا إن شاء الله تعالى . ونقل الروياني ذلك عن القفال ، وأنه جعل ذلك حدا فاصلا بين ما يتجافى وما لا يتجافى ، ولعل مراد المصنف ذلك ، وإن لم يكن فلا شك أن هؤلاء قائلون بالوزن فيها بقول هؤلاء ، فإن ما زاد على ذلك داخل في كلامهم ، فصح عدهم فيمن يقول بالوزن في القسم الذي ذكره المصنف ، وذلك إذا أخذ على ظاهر عبارة المصنف فمما لا يتأتى فيه خلاف ، لأنه ربوي قطعا لاجتماع الطعام والوزن وإن لم يكن بالحجاز فإن ذلك ليس بشرط عند من اعتبر التقدير في الربا ، ولا بد من معيار تعرف به المماثلة ، ولا معيار إلا الكيل أو الوزن ، والكيل ممتنع لما فرض فتعين الوزن فهذا بسط كلام المصنف .
ونبه بقوله : لا يمكن غيره في المقدمتين الأخيرتين ، وهما انحصار المعيار في الكيل والوزن وامتناع الكيل ، فإن عدم إمكان غير الوزن إما لتعذره كالكيل وإما لعدم اعتباره ، فهذه الفائدة في قوله " غيره " ولم يحتج إلى أنه لا بد من معيار للعلم به ، ولأنه قد يؤخذ من صدر كلامه في أول الفصل ، فهذا التعليل واضح لا خفاء به على عبارة المصنف ، وأما على عبارة القاضي حسين وأتباعه فقد لا نسلم لهم امتناع الكيل فيما زاد على التمر بقليل ، فلذلك علله صاحب التتمة بأنه لم يعهد الكيل بالحجاز فيما هو أكبر من التمر ، وبأنه يتجافى في المكيال ويكثر التفاوت وهذان المعنيان يمكن أن يجعلا جزأي علة واحدة ، واعلم أن جماعة بل جماعات لم يذكروا هذا القسم الذي ابتدأ به المصنف ، وإنما ذكروا الخلاف فيما لا أصل له بالحجاز مطلقا ، وإطلاقهم محمول على هذا التفصيل ، والله أعلم .
[ ص: 227 ] فرع ) السمن والزبيب والعسل والسكر كلها وزنا على المنصوص ، وسيأتي في بعضها خلاف نذكره عند تعرض المصنف لذلك إن شاء الله تعالى .
( فرع ) هو كالقاعدة في المكيل والموزون ، قال الشافعي رضي الله عنه في الأم في باب السلم في المكيل كيلا أو وزنا : أصل السلف فيما يتبايعه الناس أصلان ، فما كان منه يصغر وتستوي خلقته فيحتمله المكيال ولا يكون إذا كيل تجافى في المكيال ، فتكون الواحدة منها بائنة في المكيال عريضة الأسفل دقيقة الرأس ، أو عريضة الأسفل والرأس دقيقة الوسط ، فإذا وقع شيء إلى جنبها منعه عرض أسفلها من أن يلصق بها ، ووقع في المكيال وما بينها وبينه تجاف ، ثم كانت الطبقة التي فوقه منه . هكذا لم يجز أن يكال . واستدللنا على أن الناس إنما تركوا كيله لهذا المعنى ، فلا يجوز أن يسلف فيه كيلا ، وفي شبيه بهذا المعنى ما عظم واشتد فصار يقع في المكيال منه الشيء معترضا وما بين القائم تحته متجاف فيسد المعترض الذي فوقه الفرجة التي تحته ، ويقع عليه فوقه غيره فيكون من المكيال شيء فارغ بين الفراغ ، وذلك مثل الرمان والسفرجل والخيار والباذنجان ، وما أشبهه مما كان في المعنى الذي وصفت ، ولا يجوز السلف في هذا كيلا ، ولو تراضى عليه المتبايعان سلفا ، وما صغر وكان يكون في المكيال فيمتلئ المكيال به ولا يتجافى التجافي البين مثل التمر ، وأصغر منه مما لا تختلف خلقته اختلافا بائنا مثل السمسم وما أشبهه أسلم فيه كيلا ، وكل ما وصفت لا يجوز السلم كيلا فلا بأس بالسلم فيه وزنا ، انتهى كلام الشافعي رحمه الله ، وهو ضابط ما يكال ويوزن ، وفيه شاهد لما قاله القاضي حسين وصاحب التتمة ، ويمكن تنزيل كلام المصنف عليه والله أعلم . ومثل الروياني ما يتجافى بعروق الشجر وقطع الخشب مما يتداوى به والله أعلم . وقال الروياني : إن السعمق يباع وزنا قد يكون فتاتا ويكون قطعا ، فلا يمكن كيله . " .
( المسألة الثانية ) إذا كان مما يمكن كيله ومن المعلوم أنه يمكن وزنه ، وهكذا صور الإمام المسألة فيما يتأتى فيه الكيل والوزن جميعا فبماذا تعتبر المماثلة فيه ؟ ذكر المصنف والشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب والمحاملي [ ص: 228 ] وابن الصباغ والروياني في البحر والجرجاني وغيرهم من سالكي طريقتهم الوجهين اللذين ذكرهما المصنف في الكتاب والأول منهما مشهور في طريقة العراق ، صححه ابن أبي عصرون ، وجزم به سلام المقدسي في شرح المفتاح . قال الأصحاب : وهذا كما قال الشافعي رضي الله عنه في جزاء الصيد ، يعتبر ما لم يحكم فيه الصحابة رضي الله عنهم بأشبه الأشياء بما حكمت فيه ، وكذلك ما استطابته العرب حل ، وما استخبثته حرم ، وما لم يعرف حاله رد إلى أقرب الأشياء شبها به ، ولأن هذا المرجع في الأمور التي يقع فيها الاشتباه أن ترد إلى أشبه الأصول بها . ومقصود المصنف في استدلاله أن المرجع فيه إلى الحجاز ، أي لما تقدم من الحديث . فإذا ثبت أن المرجع إلى الحجاز وليس له بها أصل فنعتبر ما يشبهه محافظة على ذلك ، ولو اعتبرناه ببلده لفات ذلك بالكلية .
( والوجه الثاني ) وهو الرجوع إلى العادة ، قال الرافعي : إنه الأشبه . وقال الغزالي : إنه الأفقه ، واقتضى إيراد الجرجاني ترجيحه ، وهو الذي جزم به الماوردي وجعل محل الخلاف فيما لا عادة فيه ، أو كانت العادة مستوية فيه . قال صاحب الوافي : ومن قال بالرد إلى العرف لا إلى أشبه الأشياء به لعله يقرن بين جزاء الصيد ومسألتنا ، بأن البعيد في اعتبار الأشباه معمول به في جزاء الصيد ، بدليل إيجاب الشاة في قتل الحمام ، وما عب وهدر فهو مردود إلى أدنى شبه ، بخلاف مسألتنا فإن المعمول فيه أصلا هو العرف لا ما يشبه ، ألا ترى أن التمر مكيل وإن كان إلى الوزن أقرب ؟ فاتبع فيه العرف ، فكذلك فيما له شبه ولم يكن فيه أصل يرد إليه . واختلفت عبارات المصنفين عن هذا الوجه فالمصنف وأتباعه وإمام الحرمين وصاحب التهذيب قالوا : بلد البيع وقال الرافعي : وهو أحسن وهو الذي رجحه في المحرر . قال ابن أبي عصرون : مع هذا فإن اختلفت بالعرف فالغالب ، وقال الماوردي : عرف أهل الوقت في أغلب البلاد ، وجزم به ، فإن استوت أو فقدت فأربعة أوجه ، وقال القاضي أبو الطيب وابن الصباغ من العراقيين ، والقاضي الحسين من الخراسانيين : عرف البلاد ، قالوا : فإن اختلفت فكان يكال في بعضها ويوزن في بعضها حكم بالأكثر ، زاد المتولي : [ ص: 229 ] فإن تعذر الرجوع إلى العرف للاختلاف - ولا أدري أي العرفين أغلب - يرد إلى أقرب الأشياء شبها به ، وابن الصباغ ذكر أيضا بحثا لكن من عند نفسه .
وأما الشيخ أبو حامد فقال فيما علق عنه البندنيجي : غالب عادة الناس به في موضعه وأطلق . وفيما علق عنه سليم قال : في موضعه الذي حدث به ، وليس هذا اختلافا في المعنى ، ويمكن حمله وحمل كلام المصنف على شيء واحد ، فلا يبقى اختلاف إلا بين كلام المصنف وكلام القاضي أبي الطيب فيعدان كذلك وجهين . وكذلك حكاهما صاحب البحر غير منسوبين فتحصلنا من ذلك على ثلاثة أوجه في المسألة في هذا القسم ، وليس يوجد في معظم كتب العراقيين غير ذلك ، ولم يحكوا في المسألة إلا وجهين ، ولا يكفي من نقح المسألة وميز أقسامها ، وتكلم في كل قسم وحده غير المصنف - رحمه الله - فيما أعلم الآن . ويوجد في المسألة أوجه أخر حكاها الماوردي من العراقيين والفوراني والقاضي حسين والشيخ أبو محمد وآخرون من الخراسانيين ( رابعها ) أن الاعتبار بالكيل لأن أكثر ما ورد فيه النص مكيل بل كل ما ورد فيه النص من المأكولات مكيل ( وخامسها ) الوزن لأنه أخص ( وسادسها ) أنه يتخير بينهما ، وهذه الثلاثة حكاها الماوردي والقاضي حسين والشيخ أبو حامد .
ونقل إمام الحرمين وجه التخيير عن نقل شيخه واستبعده لأنه لم يقف عليه كغيره ( وسابعها ) إن كان متخرجا من أصل معلوم التقدير سلك به مسلك ذلك الأصل ، فعلى هذا دهن السمسم مكيل كأصله ، ودهن اللوز موزون والخل مكيل ، قاله القاضي حسين وغيره كما سيأتي ، والعصير مكيل قاله الشيخ أبو محمد وغيره ، كما سيأتي . قال الروياني في البحر : لأن الزبيب مكيل ، وهذا الوجه قال الشيخ أبو محمد أنه الأصح وجزم به القاضي حسين وصاحب التتمة ، وحكاه الإمام عن صاحب التقريب ، والصيدلاني أيضا ، وجعلوا محل الخلاف فيما ليس مستخرجا من أصل معلوم التقدير . والرافعي قال : إن منهم من خصص الخلاف بما إذا لم يكن له أصل معلوم التقدير ومنهم من أطلق وقد تقدم تخصيص الماوردي محل الخلاف بما لا عادة فيه ، أو كانت [ ص: 230 ] العادة فيه مستوية . فأما صاحب البحر فإنه سلك طريقة أخرى جعل في أصل المسألة وجهين ( وجه ) اعتبار الشبه ( ووجه ) اعتبار غالب البلدان كما فعل القاضي أبو الطيب ثم قال ( إن قلنا ) بالأول وكان شبهه بالمكيل والموزون سواء ، فقيل : الكيل وقيل الوزن وقيل : يتخير ( وإن قلنا ) بالثاني وعادة الناس سواء في الكيل والوزن فالوزن ، وقيل : الكيل وقيل الكيل يتخير . وقيل : يعتبر بأشبه الأشياء ، ثم ذكر وجهي أنه يعتبر بأصله أو بعادة بلد البيع ، وهذه طريقة مخالفة لما في أكثر الكتب . والله تعالى أعلم .
وهي على الوجه الثاني غير ما في الحاوي . وعن البندنيجي أنه حكى وجهين على قولنا باعتبار الشبه ، فكان تشبيههما معا فإنه يعتبر فيه وجهان : وهو بعض ما قاله الروياني . وبحث إمام الحرمين من عند نفسه بعد أن حكى الوجه الذي استبعده عن شيخه فقال : ولو منع مانع أصل البيع لاستبهام طريق التماثل لكان أقرب مما ذكره ، يعني شيخه ( قلت ) ولا يتأتى منع البيع ، لأن هذا مكيل أو موزون فيباع ، إما الكيل وإما الوزن ، وليس هذا كما لا يكال ولا يوزن حيث نقول : إنه لا يباع بعضه ببعض على أحد القولين ، لأن العلة فيه أن المبيع ممتنع إلا بشروط المماثلة في الكيل أو الوزن ، وهما مفقودان ، وها هنا بخلافه هما ممكنان ، ومع المرجح من العادة أو الشبه أو الأصل لا نسلم الانبهام والله أعلم . ثم اعلم أن الأكثرين أطلقوا هذا الخلاف كما ذكرناه ، والجوري جعل محل الخلاف ما كاله قوم ووزنه آخرون ( أما ) ما اتفق الناس فيه على كيل أو وزن فهو أصل في نفسه ، كالسكر لم يكن بالمدينة وليس له أصل واتفق الناس على وزنه .
( قلت ) إنما يحتاج السكر إلى ذلك إذا كان مدقوقا ، أما الكبار ففي الضوابط المتقدمة ما يفيد أنه موزون ، والله أعلم
( فرع ) ما كان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يعلم أنه كان يكال أو يوزن فحكمه حكم ما علم أنه لا أصل له في جميع ما تقدم وإن كانت عبارة المصنف لا تشمله ، ذكره القاضي أبو الطيب والماوردي والشيخ أبو محمد وابنه إمام الحرمين والفوراني والمتولي والبغوي والرافعي . [ ص: 231 ] وغيرهم ، وكذلك ما علم أنه يكال مرة ويوزن أخرى ولم يكن أحدهما أغلب - قاله الرافعي وصاحب التهذيب
( فرع ) يباع البيض بالبيض وزنا ، وإن كان عليه قشره لأنه من صلاحه قاله في التهذيب
( فرع ) قال الشافعي رضي الله عنه في " الأم " في باب جماع السلف في الوزن : ولا بأس أن تسلف في شيء وزنا وإن كان يباع كيلا ، ولا في شيء يباع كيلا وإن كان يباع وزنا إذا كان لا يتجافى في المكيال ، مثل الزيت الذي هو ذائب إن كان يباع في المدينة في عهد النبي صلى الله عليه وسلم ومن بعده وزنا فلا بأس أن يسلف فيه كيلا ، وإن كان يباع كيلا فلا بأس أن يسلف فيه وزنا ، ومثل السمن والعسل وما أشبهه من الإدام . فإن قال قائل : كيف كان يباع في عهد النبي صلى الله عليه وسلم ؟ قلنا : الله أعلم .
أما الذي أدركنا المتبايعين به عليه ، فأما ما قل منه فيباع كيلا ، والجملة لا لكثرة يباع وزنا ودلالة الأخبار على مثل ما أدركنا الناس عليه . قال عمر بن الخطاب رضي الله عنه " لا آكل سمنا ما دام السمن يباع بالأواقي ويشبه الأواقي أن يكون كيلا " . انتهى كلام الشافعي رضي الله عنه . وفي قوله : ويشبه الأواقي أن يكون كيلا نظر ، وقال أبو عبيدة في هذا الأثر عن عمر في عام الرمادة : وقد كان يأكل الخبز بالزيت فقرقر بطنه فقال " قرقر ما شئت فلا يزال هذا دأبك مادام السمن يباع بالأواقي " وجعل هذا دليلا على أن أصل السمن الوزن والذي أفهمه من ذلك أن السمن لقلته صار يباع بالأواقي التي تدل على الوزن ، فامتنع عمر رضي الله عنه عن أكله ، فيدل على خلاف ما أراده الشافعي إلا أن يكون لفظ الأواقي اسما للمكاييل ، كما أشار إليه الشافعي رضي الله عنه وهو خلاف ما عليه العرف الآن ، والشافعي أخبر بعرف ذلك الزمان
التالي
السابق
الخدمات العلمية
