( الشرح ) فيه مسألتان : ( المسألة الأولى ) : إذا باع جميع نخل البستان ، وقد أبر بعضها وبعضها لم يطلع بعد ، فأطلع بعد البيع في ملك المشتري فلا إشكال في أن المؤبر للبائع وأن ما كان وقت العقد مطلعا غير مؤبر تابع له ، فيكون للبائع أيضا ( أما ) ما أطلع بعد ذلك ، فإن كان من طلع العام المستقبل فهو للمشتري ، وليس محل الوجهين ، نبه عليه الماوردي ، وهو ظاهر من كلام المصنف وإن كان من طلع ذلك العام ففيه وجهان ( أحدهما ) وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=12535ابن أبي هريرة ، وادعى الماوردي أنه الأصح ، وتبعه nindex.php?page=showalam&ids=12515ابن أبي عصرون أن ما أطلع في ملك المشتري لا يتبع المؤبر ، بل يكون للمشتري كحدوثه في ملكه ، وقد صحح ابن الصباغ أيضا هذا الوجه عند الكلام في اختلاط ثمرة النخل المبيعة بثمرة البائع . ( والثاني ) : وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=11976أبي حامد الإسفراييني وقال : إنه المذهب أنه يتبع فيكون للبائع خوفا من سوء المشاركة ، كما أنا جعلنا ما لم يؤبر تبعا لما أبر خوفا من سوء المشاركة ، ووافق nindex.php?page=showalam&ids=11976أبا حامد على تصحيح هذا الوجه جماعة منهم الرافعي ، وفرق الماوردي منتصرا لقول nindex.php?page=showalam&ids=12535ابن أبي هريرة بأن ما لم يؤبر يصح العقد عليه ، ويلزم فيه بالشرط ، فجاز أن يصير تبعا لما قد استثناه العقد ، قال : ولو كان التعليل المذكور صحيحا ; كان بيع ما لم يخلق تبعا لما خلق ، كما يجوز بيع ما لم يبد صلاحه تبعا لما بدا صلاحه ، قال : وفيما ذكرنا من ذلك دليل على وهاء قوله ، وفساد تعليله ، يعني nindex.php?page=showalam&ids=11976أبا حامد .

( قلت : ) وقد تقدم أن قول nindex.php?page=showalam&ids=12535ابن أبي هريرة الذي انتصر له الماوردي مخالف لنص nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي الصريح ويمكن التمسك للنص بظاهر [ ص: 58 ] الحديث ، فإنه حكم بأن ثمرة النخل المؤبرة للبائع ، وثمرتها تشمل ما كان مطلعا حين العقد ، وما لم يكن خرجنا عنه في ثمرة العام المستقبل بدليل ، فينبغي فيما عداه على ظاهر العموم ، إلا أن يقال : إن قوله فثمرتها لا يشمل إلا الثمرة الموجودة ، وهي المطلعة ، وليس ببعيد ، لكن سوء المشاركة حاصل ، والحاجة داعية إلى ذلك ، وما ألزم به الماوردي من بيع ما لم يخلق تبع لما خلق ، فإنما يلزم لو كان كل ما يشترط في البيع يشترط في الاستثناء . ( وقوله ) إن ما لم يؤبر يصح العقد عليه فرعه على رأيه ، ورأي غيره - وقد تقدم عن nindex.php?page=showalam&ids=11817أبي إسحاق - أنه لا يصح بيعه وهو الأصح عند المحاملي وغيره ، فعلى هذا لا يصح الفرق المذكور ، وفي التتمة ذكر نظير لهذه المسألة استنبط هذا الوجه منها ، وهي جارية المكاتب إذا أتت بولدين أحدهما قبل الكتابة والآخر بعدها ، قال : نص أن الولدين للسيد ، فاستنبط منها هذا الوجه ، ووجه في الجارية إذا كانت حبلى بولدين فوضعت أحدهما ثم باعها ، فالولد الذي في البطن يبقى للبائع على ظاهر النص على ما قاله الإمام ، ورأى أن الصواب خلافه وأن الولد الثاني للمشتري ، وعن الخضري أنه كان يحكي في ذلك قولين ( أحدهما ) ما نسب إلى النص ( والثاني ) ما رأى الإمام أنه الصواب .

قال ابن الرفعة : ولو كان الخارج بعض الولد ولم ينفصل كله إلا بعد البيع ، فستعرف في باب الجنايات وغيره ، أن المرجح في المذهب أن حكمه حكم ما لم ينفصل منه شيء ، وفيه وجه أن حكمه حكم المنفصل ، فعلى هذا يكون للبائع ، وعلى الأول ينبغي أن يقطع في هذه الحالة بمقابلته بجزء من الثمن ; لأنه قد علم وجوده ، ثم قال الإمام في الحالة الأولى : ثم إذا حكمنا بأن الحمل للبائع فيجب أن يحكم بفساد البيع في الأم على ظاهر المذهب . قال ابن الرفعة : أو يصح على ظاهر المذهب ; لأن هذا شبيه ببيع الجارية الحامل بحر ، من حيث إن البائع لم يستثنه ، وإنما الشرع استثناه ، وقد اختلف قوله يعني الإمام في أن المرجح فيه الصحة أو البطلان ( قلت : ) وتخريجه على بيع الجارية الحامل بحر حسن [ ص: 59 ] متعين ، وحكمه والتصحيح فيه معلوم في موضعه ، ولقد تعجبت من صاحب البيان فإنه قال : إن القول بأن ما أطلع للمشتري ، لم يذكر الشيخ nindex.php?page=showalam&ids=11976أبو حامد غيره ، والموجود في تعليقه والمنقول عنه خلاف ذلك .

( المسألة الثانية ) إذا أبر بعض الحائط دون بعض فأفرد المؤبر بالبيع فلا إشكال في أن ثمرته للبائع ، وإن أفرد الذي لم يؤبر بالبيع ففيه وجهان كما ذكر المصنف نقلا وتعليلا ، وممن حكاهما القاضي nindex.php?page=showalam&ids=11872أبو الطيب ( وقوله ) فصار كما لو أفرد بعض المؤبر بالبيع ، يعني إذا ثبت بهذا البيع حكم التأبير صار كالمؤبر ، فإذا أفرده بالبيع صار كما لو أفرد المؤبر بالبيع ، ونظير المسألة إذا بدا الصلاح في بعض الحائط فأفرد بالعقد الثمرة التي لم يبد صلاحها فيها ففي صحته وجهان كالوجهين . ( والصحيح ) أن الطلع للمشتري ، وممن صححه صاحب البيان ، وقال إمام الحرمين : إن القائل بأن غير المؤبر هنا يتبع المؤبر يقول : دخول وقت التأبير كالتأبير نفسه ، وهذا الكلام من الإمام قد يوهم أن من الأصحاب من يقول : إن وقت التأبير كالتأبير نفسه وكذلك كلام الغزالي يقتضي ذلك ، وقد يوهم ذلك أن هذا القائل يكتفي بحضور الوقت دون أن يحصل تأبير أصلا ، ولم أعلم من قال بذلك ، وإنما مراد الإمام ومن أطلق العبارة إذا حصل تأبير في غير المبيع ، ولم يحصل في المبيع وقد تقدم في ذلك كلام وجزم الفوراني بأنه إذا أفرد النوع الذي لم يؤبر بالبيع أنه ليس حكمه حكم المؤبر ، فيمكن أن يكون محل الوجهين اللذين ذكرهما المصنف وغيره فيما إذا أفرد ما لم يؤبر من نوع واحد ، ويمكن أن يكون مطلقا بناء على أن التأبير في أحد النوعين تأبير في الآخر ، وقد صرح صاحب التتمة بذكر الوجهين فيما إذا أفرد الصنف الذي ليس بمؤبر على طريقة من يرى تبعية النوع للنوع وهو المذهب فيصح إبقاء الوجهين في كلام المصنف على إطلاقهما