( الشرح ) هذه مسألة مشهورة اختلف العلماء فيها على ثمانية مذاهب . ( أحدها ) أن يردها كما ذكره المصنف ، ولا يرد معها شيئا ، وهو مذهبنا الذي نص عليه nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي والأصحاب ، ولم يختلفوا فيه ، وبه قال nindex.php?page=showalam&ids=47زيد بن ثابت فيما قيل nindex.php?page=showalam&ids=7وعثمان nindex.php?page=showalam&ids=0016867ومالك nindex.php?page=showalam&ids=15124والليث بن سعد nindex.php?page=showalam&ids=11956وأبو ثور ، ولا فرق عندنا في ذلك بين أن يكون بعد القبض أو قبله ، ولا يكون بالوطء قابضا لها على المشهور ، ولا مهر عليه إن سلمت وقبضها ، فإن تلفت قبل القبض فهل عليه المهر للبائع ؟ وجهان بناء على أن الفسخ قبل القبض رفع للعقد من أصله أو من حينه ؟ والصحيح لا مهر . ولا فرق بين أن يكون المردود عليه ممن تحرم عليه بوطء المشتري كأب وابنه أو لا فإن ذلك لا يمنع الرد . ( والمذهب الثاني ) أنه لا يرد ولا يرجع بالأرش ، وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة nindex.php?page=showalam&ids=16004والثوري nindex.php?page=showalam&ids=14954وأبي يوسف وإسحاق ، وروي ذلك عن nindex.php?page=showalam&ids=2عمر nindex.php?page=showalam&ids=8وعلي بن أبي طالب nindex.php?page=showalam&ids=16972وابن سيرين والزهري . [ ص: 430 ] والثالث ) أنه يردها ويرد معها مهر مثلها ، وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=16330ابن أبي ليلى nindex.php?page=showalam&ids=16097وشريح في رواية ، وقيل : إنه روي نحو ذلك عن nindex.php?page=showalam&ids=2عمر قال nindex.php?page=showalam&ids=12918ابن المنذر : المهر في قول nindex.php?page=showalam&ids=16330ابن أبي ليلى يأخذ العشر من قيمتها ونصفا فيجعل المهر نصف ذلك يعني يكون المهر ثلاثة أرباع عشر قيمتها . بذلك صرح عنه غيره . ( الرابع ) يردها ويرد معها مهر مثلها بالغا ما بلغ ، وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=16438ابن شبرمة ، nindex.php?page=showalam&ids=14117والحسن بن حي وعبد الله بن الحسن .
( والخامس ) يردها ويرد معها نصف عشر ثمنها ، وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=16097شريح nindex.php?page=showalam&ids=12354والنخعي nindex.php?page=showalam&ids=16815وقتادة ، وروي من طريق الشعبي عن nindex.php?page=showalam&ids=2عمر . ( والسادس ) يردها ويرد معها حكومة وهو قول الشعبي . ( والسابع ) أنها لازمة ، لو صح ذلك عن الحسن nindex.php?page=showalam&ids=16673وعمر بن عبد العزيز ، وهي رواية عن nindex.php?page=showalam&ids=8علي بن أبي طالب ، فلا يردها ولا يرجع بشيء على هذا القول . ( والثامن ) يردها ويرد معها عشر ثمنها ، وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=15990ابن المسيب ، وروي عن nindex.php?page=showalam&ids=15990ابن المسيب يرد معها عشرة دنانير ، ولعل ذلك كان عشر ثمنها فلذلك لم أعده مذهبا آخر دون تحقيق . هذا في وطء الثيب . وأما البكر فسيأتي الكلام بها في كلام المصنف إن شاء الله تعالى ، ومن هذه الأقوال التي حكيتها ما وردت مطلقة من غير تخصيص لثيب ولا بكر ، وهو قول الشعبي والحسن nindex.php?page=showalam&ids=15990وابن المسيب وهذه المذاهب الثمانية ترجع إلى أربعة أقوال : يردها ولا شيء معها كمذهبنا ، أو بامتناع ردها والرجوع بالأرش ، كمذهب nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة ، أو بامتناع ردها ولا يرجع بشيء كمذهب الحسن nindex.php?page=showalam&ids=16673وعمر بن عبد العزيز ، أو يردها ويرد معها شيئا كمذهب الباقين . فأما من يقول : بردها ورد شيء معها فالوجه تأخير الكلام عليه ، وتقديم الكلام على المذهبين الأولين عليه ، الثالث يشارك الثاني في القول بامتناع الرد عليهما في ذلك واحد ، فليجعل الكلام في جواز الرد [ ص: 431 ] وامتناعه ، ومعتمدنا في ذلك أن وطء الثيب شيء لا ينقص من عينها ولا من قيمتها ولا يتضمن الرضا بعيبها فوجب أن لا يمتنع من ردها بالاستخدام ، وقولنا : لا ينقص من عينها احتراز من قطع الطرف ، ومن قيمتها احتراز من حدوث عيب في يد المشتري .
وقولنا : ولا يتضمن الرضا بعينها احتراز من وطئها بعد العلم بعيبها وغير ذلك مما يوجب الرضا . وهذا الدليل الذي ذكره المصنف ، واستدلال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي بأن الوطء أقل ضررا من الخدمة ، يعني : أن الوطء يمتع ويلذ ويطرب والخدمة تلد وتزيت وتتعب ، فإذا لم تمنع الخدمة من الرد فالوطء أولى أن لا يمنع ، فهذا الدليل هو الأول لكن بقياس الأولى . وأيضا بالقياس على وطء الزوج . وقد اتفقوا على أنه لا يمنع الرد . ولذلك إذا أكرهها إنسان على الوطء فإن كان وطء الثيب يقتضي وجوب أن يقع وطء الزوجة والمكرهة ، فإن لم ينقص وجب أن لا يمنع وطء السيد ، وبالقياس على ما إذا غصبها المشتري من البائع فوطئها ثم ردها حتى يوفيه الثمن ، فلما وفاه وسلمها إليه وجد بها عيبا له أن يردها عندنا وعندهم ، فإن أعتذروا عن وطء الزوج بأنه مستحق ، فوطء المشتري مستحق ، وأيضا يبطل بوطء الزوج بالبكر فإنه مستحق . ومع ذلك قالوا بامتناع ردها ، فإن اعتذروا بأن منافع بضع الزوجة غير مملوكة بالشراء وإنما يمتنع الرد بوطء السيد لأنه كأنه حبس بعض أجزاء المبيع فلذلك منع وطء السيد ولم يمنع وطء الزوج الثيب . وأما البكر فجلدة البكارة مستحقة للمشتري لأنها عين حقيقة ، والنكاح محل المنافع إلا أن تلك الجلدة تتلف للضرورة ، وإذا كانت مستحقة بالبيع فأتلفها الزوج امتنع الرد لفوات بعض المبيع . ( فالجواب ) أن منفعة البضع مملوكة بالشراء للسيد بدليل أن الزوج لو طلق كانت له ولو وطئت بشبهة استحق المهر وكون جلدة البكارة جزءا من المبيع مع كونها مستحقة الإزالة للزوج لا يفيد ; لأنه مأذون فيها شرعا ، فلو لم تكن للنقص لما منع ذلك من الرد ، وقد تعلق [ ص: 432 ] المخالفون في ذلك بأمرين : ( أحدهما ) أن الصحابة رضي الله عنهم في هذه المسألة على قولين : ( أحدهما ) أنه لا يرد ، وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=8علي بن أبي طالب رضي الله عنه .
( والثاني ) يردها ويرد معها المهر . وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=2عمر رضي الله عنه فالقول بأنه يردها ولا شيء معها إحداث قول ثالث وهو غير جائز ، وأورده ابن السمعاني والغزالي ومحمد بن يحيى عنهم فقالوا : إن nindex.php?page=showalam&ids=8عليا nindex.php?page=showalam&ids=12وابن عمر رضي الله عنهم قالوا : لا يردها . nindex.php?page=showalam&ids=2وعمر nindex.php?page=showalam&ids=47وزيد بن ثابت رضي الله عنهما قالا : يردها ويرد معها نصف عشر قيمتها ، وإيراده على الوجه الأول الأشهر ، وأقرب في النقل ، والجواب عنه من وجوه : ( أحدها ) ما أشار إليه nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي رضي الله عنه في اختلاف الحديث فإنه بحث مع من خالفه وحكى عنه أنه قال : روينا ذلك عن nindex.php?page=showalam&ids=8علي . قال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي : قلت : أفتيت عن nindex.php?page=showalam&ids=8علي ؟ فقال بعض من حضره : لا . فروينا عن nindex.php?page=showalam&ids=2عمر يردها . وذكر عشرا أو نحو ذلك . قال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي : قلت : أو ثبت عن nindex.php?page=showalam&ids=2عمر ؟ قال بعض من حضره : لا قلت : وكيف تحتج بما لا يثبت وأنت تخالف nindex.php?page=showalam&ids=2عمر لو كان قاله ؟ وهذا الكلام من nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي رضي الله عنه إشارة إلى أنه لم يثبت ذلك عن nindex.php?page=showalam&ids=2عمر ، ولا عن nindex.php?page=showalam&ids=8علي رضي الله عنهما . وقد وقفت على الأسانيد وورود ذلك عنهما فرأيتها ضعيفة . وأمثلها الرواية عن nindex.php?page=showalam&ids=8علي ، فإنه لا يردها ويرجع بقيمة العيب ، وهي منقطعة لأنها من رواية علي بن الحسين ولم يدرك جده ، ولولا ذلك لكانت صحيحة فإنها من رواية nindex.php?page=showalam&ids=12508ابن أبي شيبة عن حفص بن عنان عن جعفر بن محمد بن علي بن الحسين عن أبيه عن جده عن nindex.php?page=showalam&ids=8علي رضي الله عنهم . ولعل حفص بن عنان أو مسلمة ممن كان حاضرا مناظرة nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ، فإنه كان قاضي الكوفة ، حنفيا جليلا ثقة ، ونقله nindex.php?page=showalam&ids=13933البيهقي من طريق جماعة عن جعفر . ورويت متصلة بطريق ضعيفة ليست بمحفوظة . ونقل القاضي أبو الطيب أن nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي قال في اختلاف الأحاديث : لا يثبت عن أحد من الصحابة في ذلك شيء وإذا كان كذلك سقط التمسك الذي ذكروه ، والذي رأيته في اختلاف الحديث ما ذكرته ، ورأيت في اختلاف العراقيين قال : ولا يعلم ثبت عن nindex.php?page=showalam&ids=2عمر ولا عن nindex.php?page=showalam&ids=8علي ، ولا عن واحد [ ص: 433 ] منهما أنه قال خلاف هذا القول يعني قول nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي .
وقال أبو المظفر بن السمعاني : قد جهدت غاية الجهد أن أجد ما قالوه في كتاب فلم أجده وإنما هي حكاية أخذها أهل العلم من التعاليق ، وسعى السواد على البياض ، ولم يرد عن واحد من الصحابة شيء سوى nindex.php?page=showalam&ids=8علي . ( الثاني ) أنه قد روي مثل مذهبنا عن nindex.php?page=showalam&ids=47زيد بن ثابت . ذكره nindex.php?page=showalam&ids=12094أبو علي الطبري في مسائله الكثيرة فيما نقله nindex.php?page=showalam&ids=11976أبو حامد عنه . قال nindex.php?page=showalam&ids=11872القاضي أبو الطيب : وحكى لنا ذلك - يعني الرواية عن زيد أبو الحسن الماسرجسي ونقله المصنف في النكت . وإذا اختلفت الصحابة وجب الرجوع إلى القياس ، لكن أبا المظفر بن السمعاني قال : إن هذا النقل عن nindex.php?page=showalam&ids=47زيد ليس بصحيح . ( الثالث ) أنه قول صحابيين لم يعلم انتشاره ، والقياس بخلافه فيقدم عليه . ( الرابع ) أن مذهبنا موافق nindex.php?page=showalam&ids=2لعمر ، فإنه أثبت الرد فوافقناه في أصل الرد . والاختلاف بعد ذلك في أنه يرد معها شيئا أو لا ، اختلاف في كيفية الرد . ( الخامس ) أن إحداث القول الثالث فيه خلاف وتفصيل مذكور في أصول الفقه ، ونحن هنا وافقنا بعضهم في جواز الرد وبعضهم في إسقاط المهر ، فلم يكن ذلك خرقا للإجماع . ( الأمر الثاني ) مما تعلقوا به القياس على وطء البكر ; لأن كلا مما يقرر المسمى في النكاح ، وعلى ما إذا زنت ، وبأنه ينالها في ذلك ابتذال وينقصها ، فإنه قد يكون المشتري أبا البائع أو ابنه فيحرم فتحرم عليه ، فمنع الرد كسائر العيوب . وتعلقوا أيضا بأن الوطء جناية ; لأنه لا يخلو عن عقر أو عقوبة في الغالب ، ولا يباح بالإباحة فأشبه القطع .
والرد رفع للعقد من أصله ، فلو ردها كان الوطء حاصلا في ملك البائع ، وهذا لا يجوز ; لأن الوطء في ملك الغير لا يخلو عن المهر ، ولا يجوز أن يوجب المهر ولا أن يردها بغير مهر . فبطل الرد . [ ص: 434 ] وربما قالوا في هذا : إنه إذا كان واقعا في ملك الغير كان عيبا فيمنع الفسخ فلو نفذ الفسخ لما بعد . ونقلوا عن nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد بن الحسن أن الوطء لا يخلو عن عقر أو عقوبة إلا إذا كان في الملك ، وقد انتفيا عن المشتري بالإجماع . فلو فسخ يبقى الملك من أصله ، فلذلك وجب إسقاط الملك . وقوله : إنه انتفيا عن المشتري بالإجماع ينبغي أن يؤول : فإنه قد تقدم عن nindex.php?page=showalam&ids=16330ابن أبي ليلى وغيره إيجاب المهر ، وبأن منافع البضع في حكم الأجزاء ، والمشتري أتلفها ، فصار كما لو تلف الولد والزوائد ، ويعود البحث في مسألة الزوائد . وإنما استدلوا به على أن الوطء تنقيص للملك وصرف مهر الجارية الموطوءة بالشبهة إلى سيدها ، فلو كان المهر لصيانة البضع فقط لوجب لله كالكفارة ، فلما صرف إلى السيد دل على أن منافع البضع كالأجزاء وإن لم تنقص القيمة كيد الذكر والأنثيين ، يصرف للسيد وإن لم تنقص المالية بمنفعة البضع ، الحكم في حكم الأجزاء وفوات الأجزاء يمنع الرد ، ومما يدل على أنها في حكم الأجزاء أن الكافر لا يملكه على المسلمة ، ويمنع من الرد في خيار الشرط بخلاف المنافع ، وذلك أن منافع البضع في الشرع محترمة مشرفة ; لأنها سبب النسل في العالم ، فلشرفها وحرمتها التحقت بالأجزاء شرعا .
( والجواب ) أن وطء البكر والزنا منقصان للقيمة ، بل زوال البكارة وحدها بغير وطء منقص ، والابتذال إن سلمه كالاستخدام ، وكون المشتري أبا البائع أو ابنه لا يعتبر في معيوب شخص من الأشخاص ، بل المعتبر ما ينقص قيمة الشيء ولا يؤثر إلا ما له أثر في المالية . وقولهم : إنه جناية ممنوع ; لأن الجناية تنقص القيمة . وهذا بخلافه . ولو كان جناية لمنع من الأجنبي إذا وطئ مكرهة ومن الزوج . وقولهم : لا يباح بالإباحة . ينتقض بما دون الوطء . هكذا نقض بعض الأصحاب عليهم ونقل بعضهم أن ما دون الوطء من الاستمتاعات مانع الرد أيضا ، فعلى هذا لا يتوجه النقض وعن قولهم : لا يخلو عن مال أو عقوبة أن الجناية قد تخلو من المال ، والعقوبة [ ص: 435 ] إذا قال الرجل : اقطع يدي فقطعها . وعن قولهم : الرد فسخ للعقد من أصله تقدم ثم أثر ذلك إنما يظهر ذلك في الأعيان أما المنافع البعضية فلا . ثم لو كان ذلك صحيحا لما جاز الرد إذا رضي البائع ، وهو جائز وإيجاب المهر في البضع عن المنفعة ، والسيد يستحقها ، فلا ضرورة إلى تقديرها جزءا ، وتقدير المهر بعيد ، مما يدل على أنه ليس بجزء أنه لا يجبر به في المرابحة ، ولا يسقط به قبل القبض من الثمن شيء ، ولا يضمنه الغاصب عندهم ، وإنما لم يملكه الكافر على المسلمة ; لأن فيه إدخال ذل على الإسلام ، والوطء في خيار الشرط فيه وجهان ، فإن سلمه فلأنه مع العلم بالخيار يتضمن الرضا ، فههنا وطئ قبل العلم بالخيار ، واعتذر أبو زيد عن الوطء قبل القبض بأنه وقع في حكم ملك البائع ; لأنه تصرف ولا ينتقل التصرف إلا بالقبض فبقي على ملك البائع ، فلم يجز أن يجعل جناية . وهذا ضعيف ، فهذا ما تيسر ذكره . وحرف المسألة أن nindex.php?page=showalam&ids=11990أبا حنيفة لاحظ غرض البائع وما يحصل له من النفرة والتغير والأنفة ، nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي لاحظ الأمر العام وأن عادة التجار إذا علموا أن الجارية ثيب لا يبالون بقلة الوطئات وكثرتها ، ولا ينقص من قيمتها شيئا ، فإن فرض وطء ينقص القيمة ، فليس فرض المسألة ، والله أعلم .
واعلم أن أصحابنا اختلفوا في أن الرد رفع للعقد من أصله أو من حينه ، وقد اتفقوا هنا على جواز الرد ، وعلى أنه لا يجب المهر إلا ما سنحكيه من مقتضى كلام القاضي nindex.php?page=showalam&ids=14958حسين وهذا الاتفاق يدل على أن أثر ذلك عند من قال به إنما هو في الأعيان ، أما المنافع فلا ، وهو يقوي ما تقدم من البحث فيه ، وإلا فلو أثبتنا عدم الملك كان ينبغي وجوب المهر ، وقد حكى القاضي nindex.php?page=showalam&ids=14958حسين فيما إذا وطئ المشتري الجارية المبيعة الثيب قبل القبض ، ثم ماتت ، أنه هل يغرم المشتري للبائع المهر ؟ على وجهين ( إن قلنا ) ينفسخ من الأصل غرم وإلا فلا ، وقياس ذلك أن يأتي في الرد بالعيب ، ولم أرهم ذكروه ، وبتقرير ثبوته [ ص: 436 ] فهو مختص بما قبل القبض لضعفه ملك المشتري ، وبقاء علقة ملك البائع ، فلا يلزم من ذلك طرده بعد القبض على الطريقة الضعيفة الطاردة للقولين فيما بعد القبض ، وفيه نظر ، هذا ما يتعلق ممن يقول بمنع الرد . وأما المذاهب النافية فمذهب nindex.php?page=showalam&ids=16438ابن شبرمة أقربها لأنه يقول بردها مع مهر المثل بالغا ما بلغ ، وهو يتخرج على ما تقدم من ارتفاع العقد من أصله تخريجا ظاهرا وجوابه ما تقدم . وأما من قال : يردها ويرد شيئا يتقدر معها فتحكمات لا دليل عليها . وأما من قال بامتناع ردها ولا يرجع بشيء فبعيد . فإن العيب القديم يجب الرجوع بأرشه إذا امتنع الرد . اللهم إلا أن يطرد الجزء مذهبه ويمنع من أخذ الأرش ، والله أعلم .
( فرع ) هذا كله في وطء المشتري ، فلو وطئها البائع أو الأجنبي بعد القبض بشبهة فهو كوطء المشتري لا يمنع الرد ، وإن كانت مختارة فهو زنا وهو عيب حادث يمنع الرد ، وإن كان قبل القبض ، فإن كانت زانية فعيب يوجب الرد ، وإن كانت شبهة أو مكرهة فليس بعيب ويجب المهر على الأجنبي للمشتري ، وأما البائع ففي وجوب المهر عليه وجهان ، بناء على جناية البائع على المبيع قبل القبض ( إن قلنا ) كآفة سماوية لم يجب وإلا وجب ، وهما كالوجهين في الانتفاع بالمبيع قبل القبض ، فإن ماتت بعد وطء البائع قبل القبض وقلنا العقد يرتفع من أصله لم يغرم المهر ( وإن قلنا ) من حينه فوجهان بناء على القولين في جناية البائع ، قال ذلك القاضي nindex.php?page=showalam&ids=14958حسين ، وإن ماتت بعد وطء الأجنبي قبل القبض ( فإن قلنا ) ينفسخ العقد من أصله فالمهر للبائع ( وإن قلنا ) من حينه فللمشتري ، قاله القاضي nindex.php?page=showalam&ids=14958حسين . وفي وجوب الحد على البائع إذا وطئها جاهلا بالتحريم وجهان في التتمة ، هذا في الثيب أما في البكر ففيها زيادة أحكام ستأتي إن شاء الله تعالى .
( فرع ) ما ذكرناه من أن الوطء إذا كان على وجه الزنا عيب يمنع الرد . استثنى القاضي nindex.php?page=showalam&ids=14958حسين منه ما إذا لم تنقص قيمتها بالزنا ، بأن كانت معروفة بالزنا واشتراها على ذلك ، فإنه لا يمنع به الرد ، [ ص: 437 ] ذكرت ذلك في جوابه عن اعتراض الحنفية . وكذلك ذكره صاحب التتمة وطرده في الإباحة والسرقة إذا حدثت ولم تنقص القيمة . قال : لأنها عيب من طريق الحكم ، يعني بخلاف البرص ونحوه إذا زاد ، فإنه عيب من حيث المشاهدة .