الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- المجموع شرح المهذب
- باب بيع المصراة والرد بالعيب
- أراد المشتري الرجوع بالأرش
- فرع وجد بعينه بياضا وحدث عنده بياض آخر ثم زال أحد البياضين واختلف البائع والمشتري
المجموع شرح المهذب
النووي - أبو زكريا محيي الدين يحيى بن شرف النووي
صفحة
475
قال المصنف رحمه الله تعالى ( وإذا أراد الرجوع بالأرش قوم المبيع بلا عيب ، فيقال : قيمته مائة ثم يقوم مع العيب فيقال : قيمته تسعون ، فيعلم أنه قد نقص العشر من بدله فيرجع على البائع بعشر الثمن ، ولا يرجع [ ص: 469 ] بما نقص من قيمته ; لأن الأرش بدل عن الجزء الفائت ، ولو فات المبيع كله رجع على البائع بجميع الثمن ، فإذا فات قدر العشر منه رجع بعشر الثمن كالجزء لما ضمن جميعه بالدية ، ضمن الجزء منه بجزء من الدية ، ولأنا لو قلنا : إنه يرجع بما نقص من قيمته أدى إلى أن يجتمع الثمن والمثمن للمشتري ، فإنه قد يشتري ما يساوي مائة بعشرة فإذا رجع بالعشرة رجع جميع الثمن إليه فيجتمع له الثمن والمثمن وهذا لا يجوز ) .
( الشرح ) قد تقدم تفسير الأرش ، وأنه جزء من الثمن نسبته إليه نسبة ما ينقص العيب من المبيع لو كان سليما إلى تمام القيمة ، وبيان ذلك بالمثال الذي ذكره المصنف هنا ، وبه مثل الشافعي رحمه الله ، فإن الذي نقصه العيب من المبيع السليم عشرة فيرجع بعشر الثمن ، فالقيمة معتبرة للنسبة خاصة ، ولا فرق عند الأصحاب بينه وبين ضمان الغصب والسوم والجناية بأنا إذا ضممنا في هذه المواضع ما نقص من القيمة لا يلزم الجمع بين البدل والمبدل ، وفي الأرش يلزم الجمع بين الثمن والمثمن . قال الشيخ أبو حامد : إنه معنى كلام الشافعي ، والمعنى الأول قاله الأصحاب الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب وغيرهما ، وقدموه في الذكر كما فعل المصنف فإن فيه بيان المعنى الذي لأجله كان كذلك ، فيحصل به الشفاء أكثر ، ولكن فيه بحث ، فإن قول المصنف بدل عن الجزء الفائت أي الذي اقتضاه العقد ولم يسلمه البائع .
( وقوله ) ولو فات المبيع كله أي تحت يد البائع قبل التسليم ، كذلك قاله القاضي أبو الطيب صريحا ، وهو ظاهر ، وإذا كان كذلك فقد يقال : إن هذا المعنى يقتضي جواز الرجوع إلى الأرش ، وإن لم يمنع الرد ، وطلب الأرش عند إمكان الرد غير سائغ ، بل قد يقال : إنه كان ينبغي على هذا المعنى أن يتعين الرجوع إلى الأرش ، ولو أراد المشتري الرد أو الرضا بالعيب كما أنه إذا فات بعض المبيع قبل القبض أو كله سقط ما يقابله من الثمن سواء أرضي المشتري أم لا ، وكما أنه إذا أخبر في المرابحة أنه اشترى بمائة ، وكان بتسعين ; فإنا نحكم [ ص: 470 ] بسقوط الزيادة وحصتها من الربح على أظهر القولين ، ولأجل ذلك والله أعلم قال الإمام في باب المرابحة عند الكلام في كذب المشتري بالزيادة : إن الأرش المسترجع ، وإن كان جزءا من الثمن ، فاسترجاعه إنشاء نقص في جزء من الثمن والدليل عليه أن المبيع إذا رد على معيب فموجب العيب الرد ، لا يجوز الرجوع إلى الأرش مع القدرة على الرد فكأن الأرش بدل عن الرد وإذا تعذر ولا ينتظم عندنا إلا هذا ، وهذا الكلام من الإمام أوله يقتضي أن الأرش جزء من الثمن ، يستدرك بإنشاء نقص جديد ، وهذا موافق لكلام الأصحاب : وفيه زيادة بيان أن ذلك بطريق إنشاء النقص ، وليس كالمرابحة وآخره قد يوهم أن الأرش ليس في مقابلة الجزء الفائت ، ولكن في مقابلة الرد عند تعذره ، وتأويله أن الشارع جعل له عند تعذر الرد استرجاع جزء من الثمن عن الجزء الفائت ، حيث فات عليه الرد ، ولذلك أتى بكأن التي هي حرف تشبيه . فلم يجعله بدلا عن الرد ، ولكن مشبها ، فإن سلطة الرد لا تقابل بعوض .
ويجب تأويل كلام الإمام كقوله أولا إن الأرش جزء من الثمن ، ولو كان بدلا عن الرد لم يختص بالثمن وعند هذا لا يكون في كلام الإمام جواب عن الإشكال الذي أوردته إلا بما سأذكره إن شاء الله تعالى . وقد ذكر الغزالي احتمالين في أن الأرش غرم مبتدأ ، أو جزء من الثمن ، وسيأتي . فإن قيل : إن الأرش غرم مبتدأ فلا إشكال في هذا الوجه ، ويصير كأن البائع معيب لملك المشتري . قال الغزالي : ويشهد له أن مشتري الجارية بعبد معيب يعلم عيبه يستحل وطأها ، ولو كان جزءا منها يعرض العود إلى بائع الجارية لو اطلع على عيب العبد لأورث توقعه شبهة ، وإن قيل إن الأرش جزء من الثمن فالممكن في فهمه ما قاله الغزالي أن يقال : إن المبيع في مقابلة كل الثمن إن رضي ، وإلا فهو في مقابلة بعضه ، فيخرج ذلك البعض عن المقابلة ، ويتعين لاستحقاقه ، قال : وهو ظاهر كلام الأصحاب . وكأن المقابلة تغيرت ، ولكن جوز ذلك فيهما استبدال سبب في أصل العقد وإن كان لا يجوز ذلك بالتراضي عند إلحاق الزيادة بالثمن [ ص: 471 ] بعد اللزوم ، فهذا الذي قاله الغزالي من دقيق الفقه كما قال ، ولكن ما الموجب لتغيير المقابلة فإنه بالرضا يتبين أن العقد لم ينعقد إلا على البعض ، أشكل بمسألة الجارية ، وبما قاله الإمام في المرابحة . وإن كان بطريق الانتقاض كما تنتقض المقابلة في تفريق الصفقة في الدوام إذا قلنا : يمسك بكل فذلك قول ضعيف ، فلا يخرج عليه ما اختاره أكثر الصحاب هنا . ومقتضى كلام الإمام في مسألة الحلي أن ذلك اقتضته الضرورة كالتوزيع . وليس العقد يقتضيه من الأصل . لكن هذا الذي يقوله الأصحاب على خلافه . إذ هم يقولون بأن العقد في أصله اقتضى التوزيع كما صور ذلك في قاعدة مد عجوة فكيف يستقيم على رأي الأصحاب أن الأرش جزء من الثمن .
وتلخيص الإشكال أن الثمن إن كان مقابلا للمبيع وصفات السلامة ، وأنه يتقسط عليها كما يتقسط على أجزاء المبيع ، فينبغي عند فوات بعضها أن يسقط ما يقابله ، ولو رضي به معيبا ، وهذا خلاف الإجماع . بل كان ينبغي أن لا يصح العقد لأن تلك الصفات لا تنحصر فيكون ما قوبل بالثمن مجهولا ، وهو خلاف الإجماع أيضا . وإن كان الثمن في مقابلة المبيع على ظن السلامة ، والأوصاف ليست داخلة في المقابلة ولا يقتضي فوات وصف منها سقوط بعض الثمن على الرد لفوات الظن . فإذا تعذر الرد ودل دليل على وجوب الأرش كان ذلك غرامة جديدة لا جزءا من الثمن . وأحسن ما يقال فيه ما تقدم عن الغزالي . وقد يقال إن فوات ذلك الوصف موجب للرد واسترجاع جميع الثمن ، وقد تعذر الرد فيما قبضه المشتري وهو المبيع المجرد عن ذلك الوصف ، فيجعل ذلك الوصف في حكم المقبوض المردود على البائع ويقسط الثمن عليه وعلى الذي تعذر الرد فيه ، وهذا معنى قول الإمام : إنه إنشاء نقص جديد ولعله يأتي في مسألة الحلي زيادة على هذا . على أن القول بأنه غرم جديد أيضا ليس صافيا عن إشكال ، فإنه لو كان كذلك لوجب أن يرجع بما نقص من قيمته ، ولم يصرح أحد بأن الأرش غرم جديد من كل وجه ، فإنه كان يلزم أن لا يتقدر من الثمن [ ص: 472 ] ولا قائل به ، والإمام حكى في مسألة الحلي عن صاحب التقريب ما يقرب من أن الأرش غرم لكن ليس من كل وجه ، وسنذكره هناك إن شاء الله تعالى وقال صاحب الوافي : إن المصنف في باب اختلاف المتبايعين قال : إن الثمن لا ينقسم على الأعضاء ، وههنا قال : الأرش بدل عن الجزء الفائت .
قال : وليس بينهما تناقض ; لأن الثمن يقابل المبيع ، ولا يتقسط على أعضائه بمعنى أن اليد كعين والرجل كعين أخرى ، بل يقابل المبيع وهو ذو أجزاء فيقابلها من حيث كونها جزءا لا من حيث إنها عين أخرى ، ثم إذا صادفها المشتري ناقصة له الرد استدراكا للظلامة ، فإن لم يفسخ عند الإمكان فلا شيء له ; لأن المقابل العين وهي باقية والضرر يزول بالفسخ ، فإن سقط رده بحدوث عيب آخر دعتنا الضرورة إلى تمييز ما نقص منها من حيث التقويم ليرجع بثمن ما فات من المبيع ; إذ لا يندفع الضرر إلا بذلك . وهذا ليس فيه إلا دعوى الضرورة ، وذلك لا شفاء فيه في جعل ذلك . ( قلت ) : جزءا من الثمن وتقدير علة المصنف والموضع مشكل ، وليس المصنف مختصا به ، والفارقي جعل وجوب الأرش على وفق القياس ، وشبهه بما إذا قال : بعتك هذه الصبرة ، وهي عشرة أقفزة ، فكيلت بعد البيع فخرجت تسعة ، فإنه يسقط درهم ، كذا إذا قال : بعتك هذا العبد فخرج مقطوع اليد ( قلت ) ولو صح هذا التشبيه لوجب أن يجرى خلاف في صحة البيع كما في مسألة الصبرة . وقول المصنف : كالجزء إلى آخره إذا جنى عليه جناية ليس لها أرش مقدر ، فإن نفيها من ديته فنقول : هذا لو كان عبدا صحيحا قيمته كذا ، ولو كان عبدا مع هذه الجراحة قيمته كذا فما بين القيمتين يؤخذ بنسبته من الدية ، والمصنف في ذلك تابع للشيخ أبي حامد . ( فائدة ) ادعى ابن الرفعة أن كلام الإمام في باب المرابحة يدل على أن الأرش في مقابلة سلطنة الرد وفي غير ذلك يدل على أنه جزء وأن [ ص: 473 ] ذلك مناقضة . وليس الأمر كما قال لمن تأمل كلام الإمام ، وقد أشرت إلى ذلك وذكرت تأويله .
( فرع ) مقتضى كلام المصنف وغيره أنه إذا لم تنقص القيمة لا رجوع بالأرش ، فإذا اشترى عبدا ووجده خصيا بعد أن وجد ما يمنع الرد فلا رجوع بالأرش أصلا ، وبه صرح الإمام والغزالي في البسيط والرافعي ، قال ابن الرفعة : إلا أن يكون الاطلاع قبل الاندمال والجراح متألمة ، فإن قيمته قد تنقص ، فإن لم تنقص أيضا انسد طريق الأرش .
( فرع ) مع قولنا بأن الأرش جزء من الثمن فالمشهور القطع بأنه لا يبطل العقد بأخذه ، وفي شرح الفروع للقاضي أبي الطيب في كتاب السلم إذا اشترى حنطة معيبة بعبد معين ، وتسلم الحنطة وسلم العبد وأعتقه ، ثم وجد بالعبد عيبا قدر الأرش ، ورجع بقدره من الحنطة ، وانتقض البيع فيه ، وهل ينتقض في الباقي ؟ اختلف أصحابنا فمنهم من قال على القولين في تفريق الصفقة إذا كان العقد لم ينعقد في البعض ، هكذا عبارته ، والأولى أن يخرج ذلك مع بعده على تفريق الصفقة في الدوام ، فإنه انتقاص طارئ لا بطريق التعيين . وقد تقدم البحث في ذلك ، وسيأتي له تتمة ، وإنما أوجب هذا الإشكال الذي قدمت التنبيه عليه ، فانظر كيف آل التفريع إلى أن جعل أخذ الأرش مبطلا للعقد ، بل بمجرد الاطلاع على العيب .
( فرع ) لو كان العيب في عين قبضت عن دين ، هل يكون الأرش عنها كما قلناه هنا ؟ أو يعتبر بما يقابله بدل العين ؟ فيه وجهان مذكوران في الكتابة عند خروج النجم معيبا بعد تلفه ، هل يتعين الأرش في رقبة المكاتب ، أو ما ينتقص من النجوم المقبوضة بسبب العيب ؟ وهما في كل عقد ورد موصوف في الذمة . قال الإمام : وأمثل من الوجهين أن يقال : يغرم السيد ما قبض ، ويطالب بالمسمى بالصفات المشروطة ( قلت ) فتلخص ثلاثة أوجه في كل مقبوض عما في الذمة خرج معيبا ، وتعذر رده ( أحدها ) يرجع على [ ص: 474 ] الدافع بأرشه بنسبته من العوض كما في المعاوضات ( والثاني ) ما نقص من قيمته كالمغصوب والمستلم ( والثالث ) يقدم القابض ما قبض ويطالب بالتسليم .
( فرع ) في فتاوى القاضي حسين : اشترى في صحته بمائة ما يساوي مائة ، فوجد في مرض موته به عيبا ينقص عشر قيمته ورضي ، اعتبر من الثلث قال : ويحتمل أن لا تعتبر من الثلث ; لأنه امتناع عن التكسب . قال جامع الفتاوى ( قلت ) وهو الأولى عندي فإن اشترى ما يساوي خمسين بمائة فوجد في مرض موته عيبا ينقص العشر ورضي ، اعتبر من الثلث خمس وخمسون ; لأنه لو رده لربح خمسا وخمسين ، قال جامع الفتاوى : وهذا أيضا كالأولى ، والأولى أن لا يعتبر من الثلث ، فإن اشترى ما يساوي مائة بخمسين ، والحال كذلك ورضي ، فهل نعتبر الخمسة من الثلث ؟ الظاهر لا ; لأنه استعاد به أربعين ( والثاني ) يعتبر تلك الخمسة لأنه لو تلف في يده أو بعد رده كان يأخذها .
( فرع ) لو وجد بعينه بياضا وحدث عنده بياض آخر ثم زال أحد البياضين واختلفا ، فقال البائع : زال القديم ، وقال المشتري : زال الحادث حلفا وأخذ المشتري أرش أحد البياضين ، فإن اختلف البياضان أخذ أرش أقلهما ; لأنه المتيقن والبائع يستفيد بيمينه درء الفسخ ، والمشتري يستفيد بيمينه أخذ الأرش نص عليه الشافعي والأصحاب ، وقال الروياني : ليس للمشتري الرد ; لأنه اعترف بزوال حقه بحدوث العيب ، ويدعي عود الحق فلا يقبل في العود إلا بحجة وله الأرش ; لأنه كان ثابتا والبائع يدعي زواله .
( فرع ) إذا ثبت الأرش فإن كان الثمن بعد في ذمة المشتري برئ من قدر الأرش ، وهل يبرأ بمجرد الاطلاع على العيب أم يتوقف على الطلب ؟ وجهان ( أصحهما ) الثاني ليبقى له طريق الرضا بالعيب بعد الفوات ، كما لو كان له عند البقاء وميل القاضي حسين إلى الأول بخلاف ما لو قدر على الرد ، فإن الفسخ لا يحصل دون طلب وقد [ ص: 475 ] اقتصروا هنا على حكاية هذين الوجهين ، وكأن ذلك تفريع على أن الأرش جزء من الثمن .
( أما ) إذا قلنا : غرم جديد فلا تحصل البراءة أيضا بالطلب ، بل للبائع أن يعطيه من غير طلب فإن اتفق الدينان جرى التقاضي ، ولو كان قد وفاه الثمن وهو باق في يد البائع ، فهل يتعين لحق المشتري أو يجوز إبداله لأنها غرامة لحقه ؟ وجهان ( أصحهما ) الأول ، هكذا قال الغزالي والرافعي ، وتعليله يقتضي أن الوجه الثاني مفرع على أن الأرش غرم مبتدأ ، أما إذا قلنا : هو جزء من الثمن فيتعين جزء منه لحق المشتري ، وينتقل إلى المشتري بمجرد الطلب أو الاطلاع ، فلا يسوغ للبائع إبداله ، لكنها فيما إذا كان في الذمة ثم يلاحظ القول بأنه غرم جديد كما تقدم - فيجب طرد هذا الوجه هناك ، كما تقدم أن يقال هنا ( إن قلنا ) إن الغرم جديد لم يتعين ( وإن قلنا ) جزء من الثمن فوجهان ينبنيان على أن المقبوض عما في الذمة هل يعطى حكم المعين في العقد ؟ وفيه وجهان ذكرهما الرافعي بعد هذا بمسألة ، ولم يصحح منهما شيئا . وإن قلنا : يعطى حكم المعين في العقد لم يجز إبداله وإلا جاز إبداله ، وذكر الرافعي رحمه الله مسألة ما إذا كان الثمن في الذمة وفاه ، وهو باق بحالة ، ورد المبيع عليه ، هل يتعين لأخذ المشتري ؟ فيه وجهان بعد هذا بمسألة ، وهي غير المسألة الأولى ; لأن تلك في الأرش وهذه في الرد ، والمأخذ غير المأخذ ، لكن تصحيحه التعين في الأولى فرع عن تصحيح التعين في الثانية ، كما نبهت عليه ، وسأذكر المسألة إن شاء الله تعالى عند رد البيع ، والثمن تالف ، فإني هنا إنما ذكرت ما يتعلق بالأرش ، وإن كان الثمن معينا وهو باق في يد المشتري ففيه وجهان في النهاية الأصح تعينه ، ويجب بناؤهما على ما تقدم ( إن قلنا ) الأرش غرم لم يتعين ، وإن قلنا : جزء من الثمن تعين أخذ الأرش منه تالفا ، فهو كما إذا رد المبيع والثمن تالف . [ ص: 476 ] وسيأتي أنه يقوم مقام مثله إن كان مثليا ، وقيمته إن كان متقوما إن شاء الله تعالى .
( وقوله ) ولو فات المبيع كله أي تحت يد البائع قبل التسليم ، كذلك قاله القاضي أبو الطيب صريحا ، وهو ظاهر ، وإذا كان كذلك فقد يقال : إن هذا المعنى يقتضي جواز الرجوع إلى الأرش ، وإن لم يمنع الرد ، وطلب الأرش عند إمكان الرد غير سائغ ، بل قد يقال : إنه كان ينبغي على هذا المعنى أن يتعين الرجوع إلى الأرش ، ولو أراد المشتري الرد أو الرضا بالعيب كما أنه إذا فات بعض المبيع قبل القبض أو كله سقط ما يقابله من الثمن سواء أرضي المشتري أم لا ، وكما أنه إذا أخبر في المرابحة أنه اشترى بمائة ، وكان بتسعين ; فإنا نحكم [ ص: 470 ] بسقوط الزيادة وحصتها من الربح على أظهر القولين ، ولأجل ذلك والله أعلم قال الإمام في باب المرابحة عند الكلام في كذب المشتري بالزيادة : إن الأرش المسترجع ، وإن كان جزءا من الثمن ، فاسترجاعه إنشاء نقص في جزء من الثمن والدليل عليه أن المبيع إذا رد على معيب فموجب العيب الرد ، لا يجوز الرجوع إلى الأرش مع القدرة على الرد فكأن الأرش بدل عن الرد وإذا تعذر ولا ينتظم عندنا إلا هذا ، وهذا الكلام من الإمام أوله يقتضي أن الأرش جزء من الثمن ، يستدرك بإنشاء نقص جديد ، وهذا موافق لكلام الأصحاب : وفيه زيادة بيان أن ذلك بطريق إنشاء النقص ، وليس كالمرابحة وآخره قد يوهم أن الأرش ليس في مقابلة الجزء الفائت ، ولكن في مقابلة الرد عند تعذره ، وتأويله أن الشارع جعل له عند تعذر الرد استرجاع جزء من الثمن عن الجزء الفائت ، حيث فات عليه الرد ، ولذلك أتى بكأن التي هي حرف تشبيه . فلم يجعله بدلا عن الرد ، ولكن مشبها ، فإن سلطة الرد لا تقابل بعوض .
ويجب تأويل كلام الإمام كقوله أولا إن الأرش جزء من الثمن ، ولو كان بدلا عن الرد لم يختص بالثمن وعند هذا لا يكون في كلام الإمام جواب عن الإشكال الذي أوردته إلا بما سأذكره إن شاء الله تعالى . وقد ذكر الغزالي احتمالين في أن الأرش غرم مبتدأ ، أو جزء من الثمن ، وسيأتي . فإن قيل : إن الأرش غرم مبتدأ فلا إشكال في هذا الوجه ، ويصير كأن البائع معيب لملك المشتري . قال الغزالي : ويشهد له أن مشتري الجارية بعبد معيب يعلم عيبه يستحل وطأها ، ولو كان جزءا منها يعرض العود إلى بائع الجارية لو اطلع على عيب العبد لأورث توقعه شبهة ، وإن قيل إن الأرش جزء من الثمن فالممكن في فهمه ما قاله الغزالي أن يقال : إن المبيع في مقابلة كل الثمن إن رضي ، وإلا فهو في مقابلة بعضه ، فيخرج ذلك البعض عن المقابلة ، ويتعين لاستحقاقه ، قال : وهو ظاهر كلام الأصحاب . وكأن المقابلة تغيرت ، ولكن جوز ذلك فيهما استبدال سبب في أصل العقد وإن كان لا يجوز ذلك بالتراضي عند إلحاق الزيادة بالثمن [ ص: 471 ] بعد اللزوم ، فهذا الذي قاله الغزالي من دقيق الفقه كما قال ، ولكن ما الموجب لتغيير المقابلة فإنه بالرضا يتبين أن العقد لم ينعقد إلا على البعض ، أشكل بمسألة الجارية ، وبما قاله الإمام في المرابحة . وإن كان بطريق الانتقاض كما تنتقض المقابلة في تفريق الصفقة في الدوام إذا قلنا : يمسك بكل فذلك قول ضعيف ، فلا يخرج عليه ما اختاره أكثر الصحاب هنا . ومقتضى كلام الإمام في مسألة الحلي أن ذلك اقتضته الضرورة كالتوزيع . وليس العقد يقتضيه من الأصل . لكن هذا الذي يقوله الأصحاب على خلافه . إذ هم يقولون بأن العقد في أصله اقتضى التوزيع كما صور ذلك في قاعدة مد عجوة فكيف يستقيم على رأي الأصحاب أن الأرش جزء من الثمن .
وتلخيص الإشكال أن الثمن إن كان مقابلا للمبيع وصفات السلامة ، وأنه يتقسط عليها كما يتقسط على أجزاء المبيع ، فينبغي عند فوات بعضها أن يسقط ما يقابله ، ولو رضي به معيبا ، وهذا خلاف الإجماع . بل كان ينبغي أن لا يصح العقد لأن تلك الصفات لا تنحصر فيكون ما قوبل بالثمن مجهولا ، وهو خلاف الإجماع أيضا . وإن كان الثمن في مقابلة المبيع على ظن السلامة ، والأوصاف ليست داخلة في المقابلة ولا يقتضي فوات وصف منها سقوط بعض الثمن على الرد لفوات الظن . فإذا تعذر الرد ودل دليل على وجوب الأرش كان ذلك غرامة جديدة لا جزءا من الثمن . وأحسن ما يقال فيه ما تقدم عن الغزالي . وقد يقال إن فوات ذلك الوصف موجب للرد واسترجاع جميع الثمن ، وقد تعذر الرد فيما قبضه المشتري وهو المبيع المجرد عن ذلك الوصف ، فيجعل ذلك الوصف في حكم المقبوض المردود على البائع ويقسط الثمن عليه وعلى الذي تعذر الرد فيه ، وهذا معنى قول الإمام : إنه إنشاء نقص جديد ولعله يأتي في مسألة الحلي زيادة على هذا . على أن القول بأنه غرم جديد أيضا ليس صافيا عن إشكال ، فإنه لو كان كذلك لوجب أن يرجع بما نقص من قيمته ، ولم يصرح أحد بأن الأرش غرم جديد من كل وجه ، فإنه كان يلزم أن لا يتقدر من الثمن [ ص: 472 ] ولا قائل به ، والإمام حكى في مسألة الحلي عن صاحب التقريب ما يقرب من أن الأرش غرم لكن ليس من كل وجه ، وسنذكره هناك إن شاء الله تعالى وقال صاحب الوافي : إن المصنف في باب اختلاف المتبايعين قال : إن الثمن لا ينقسم على الأعضاء ، وههنا قال : الأرش بدل عن الجزء الفائت .
قال : وليس بينهما تناقض ; لأن الثمن يقابل المبيع ، ولا يتقسط على أعضائه بمعنى أن اليد كعين والرجل كعين أخرى ، بل يقابل المبيع وهو ذو أجزاء فيقابلها من حيث كونها جزءا لا من حيث إنها عين أخرى ، ثم إذا صادفها المشتري ناقصة له الرد استدراكا للظلامة ، فإن لم يفسخ عند الإمكان فلا شيء له ; لأن المقابل العين وهي باقية والضرر يزول بالفسخ ، فإن سقط رده بحدوث عيب آخر دعتنا الضرورة إلى تمييز ما نقص منها من حيث التقويم ليرجع بثمن ما فات من المبيع ; إذ لا يندفع الضرر إلا بذلك . وهذا ليس فيه إلا دعوى الضرورة ، وذلك لا شفاء فيه في جعل ذلك . ( قلت ) : جزءا من الثمن وتقدير علة المصنف والموضع مشكل ، وليس المصنف مختصا به ، والفارقي جعل وجوب الأرش على وفق القياس ، وشبهه بما إذا قال : بعتك هذه الصبرة ، وهي عشرة أقفزة ، فكيلت بعد البيع فخرجت تسعة ، فإنه يسقط درهم ، كذا إذا قال : بعتك هذا العبد فخرج مقطوع اليد ( قلت ) ولو صح هذا التشبيه لوجب أن يجرى خلاف في صحة البيع كما في مسألة الصبرة . وقول المصنف : كالجزء إلى آخره إذا جنى عليه جناية ليس لها أرش مقدر ، فإن نفيها من ديته فنقول : هذا لو كان عبدا صحيحا قيمته كذا ، ولو كان عبدا مع هذه الجراحة قيمته كذا فما بين القيمتين يؤخذ بنسبته من الدية ، والمصنف في ذلك تابع للشيخ أبي حامد . ( فائدة ) ادعى ابن الرفعة أن كلام الإمام في باب المرابحة يدل على أن الأرش في مقابلة سلطنة الرد وفي غير ذلك يدل على أنه جزء وأن [ ص: 473 ] ذلك مناقضة . وليس الأمر كما قال لمن تأمل كلام الإمام ، وقد أشرت إلى ذلك وذكرت تأويله .
( فرع ) مقتضى كلام المصنف وغيره أنه إذا لم تنقص القيمة لا رجوع بالأرش ، فإذا اشترى عبدا ووجده خصيا بعد أن وجد ما يمنع الرد فلا رجوع بالأرش أصلا ، وبه صرح الإمام والغزالي في البسيط والرافعي ، قال ابن الرفعة : إلا أن يكون الاطلاع قبل الاندمال والجراح متألمة ، فإن قيمته قد تنقص ، فإن لم تنقص أيضا انسد طريق الأرش .
( فرع ) مع قولنا بأن الأرش جزء من الثمن فالمشهور القطع بأنه لا يبطل العقد بأخذه ، وفي شرح الفروع للقاضي أبي الطيب في كتاب السلم إذا اشترى حنطة معيبة بعبد معين ، وتسلم الحنطة وسلم العبد وأعتقه ، ثم وجد بالعبد عيبا قدر الأرش ، ورجع بقدره من الحنطة ، وانتقض البيع فيه ، وهل ينتقض في الباقي ؟ اختلف أصحابنا فمنهم من قال على القولين في تفريق الصفقة إذا كان العقد لم ينعقد في البعض ، هكذا عبارته ، والأولى أن يخرج ذلك مع بعده على تفريق الصفقة في الدوام ، فإنه انتقاص طارئ لا بطريق التعيين . وقد تقدم البحث في ذلك ، وسيأتي له تتمة ، وإنما أوجب هذا الإشكال الذي قدمت التنبيه عليه ، فانظر كيف آل التفريع إلى أن جعل أخذ الأرش مبطلا للعقد ، بل بمجرد الاطلاع على العيب .
( فرع ) لو كان العيب في عين قبضت عن دين ، هل يكون الأرش عنها كما قلناه هنا ؟ أو يعتبر بما يقابله بدل العين ؟ فيه وجهان مذكوران في الكتابة عند خروج النجم معيبا بعد تلفه ، هل يتعين الأرش في رقبة المكاتب ، أو ما ينتقص من النجوم المقبوضة بسبب العيب ؟ وهما في كل عقد ورد موصوف في الذمة . قال الإمام : وأمثل من الوجهين أن يقال : يغرم السيد ما قبض ، ويطالب بالمسمى بالصفات المشروطة ( قلت ) فتلخص ثلاثة أوجه في كل مقبوض عما في الذمة خرج معيبا ، وتعذر رده ( أحدها ) يرجع على [ ص: 474 ] الدافع بأرشه بنسبته من العوض كما في المعاوضات ( والثاني ) ما نقص من قيمته كالمغصوب والمستلم ( والثالث ) يقدم القابض ما قبض ويطالب بالتسليم .
( فرع ) في فتاوى القاضي حسين : اشترى في صحته بمائة ما يساوي مائة ، فوجد في مرض موته به عيبا ينقص عشر قيمته ورضي ، اعتبر من الثلث قال : ويحتمل أن لا تعتبر من الثلث ; لأنه امتناع عن التكسب . قال جامع الفتاوى ( قلت ) وهو الأولى عندي فإن اشترى ما يساوي خمسين بمائة فوجد في مرض موته عيبا ينقص العشر ورضي ، اعتبر من الثلث خمس وخمسون ; لأنه لو رده لربح خمسا وخمسين ، قال جامع الفتاوى : وهذا أيضا كالأولى ، والأولى أن لا يعتبر من الثلث ، فإن اشترى ما يساوي مائة بخمسين ، والحال كذلك ورضي ، فهل نعتبر الخمسة من الثلث ؟ الظاهر لا ; لأنه استعاد به أربعين ( والثاني ) يعتبر تلك الخمسة لأنه لو تلف في يده أو بعد رده كان يأخذها .
( فرع ) لو وجد بعينه بياضا وحدث عنده بياض آخر ثم زال أحد البياضين واختلفا ، فقال البائع : زال القديم ، وقال المشتري : زال الحادث حلفا وأخذ المشتري أرش أحد البياضين ، فإن اختلف البياضان أخذ أرش أقلهما ; لأنه المتيقن والبائع يستفيد بيمينه درء الفسخ ، والمشتري يستفيد بيمينه أخذ الأرش نص عليه الشافعي والأصحاب ، وقال الروياني : ليس للمشتري الرد ; لأنه اعترف بزوال حقه بحدوث العيب ، ويدعي عود الحق فلا يقبل في العود إلا بحجة وله الأرش ; لأنه كان ثابتا والبائع يدعي زواله .
( فرع ) إذا ثبت الأرش فإن كان الثمن بعد في ذمة المشتري برئ من قدر الأرش ، وهل يبرأ بمجرد الاطلاع على العيب أم يتوقف على الطلب ؟ وجهان ( أصحهما ) الثاني ليبقى له طريق الرضا بالعيب بعد الفوات ، كما لو كان له عند البقاء وميل القاضي حسين إلى الأول بخلاف ما لو قدر على الرد ، فإن الفسخ لا يحصل دون طلب وقد [ ص: 475 ] اقتصروا هنا على حكاية هذين الوجهين ، وكأن ذلك تفريع على أن الأرش جزء من الثمن .
( أما ) إذا قلنا : غرم جديد فلا تحصل البراءة أيضا بالطلب ، بل للبائع أن يعطيه من غير طلب فإن اتفق الدينان جرى التقاضي ، ولو كان قد وفاه الثمن وهو باق في يد البائع ، فهل يتعين لحق المشتري أو يجوز إبداله لأنها غرامة لحقه ؟ وجهان ( أصحهما ) الأول ، هكذا قال الغزالي والرافعي ، وتعليله يقتضي أن الوجه الثاني مفرع على أن الأرش غرم مبتدأ ، أما إذا قلنا : هو جزء من الثمن فيتعين جزء منه لحق المشتري ، وينتقل إلى المشتري بمجرد الطلب أو الاطلاع ، فلا يسوغ للبائع إبداله ، لكنها فيما إذا كان في الذمة ثم يلاحظ القول بأنه غرم جديد كما تقدم - فيجب طرد هذا الوجه هناك ، كما تقدم أن يقال هنا ( إن قلنا ) إن الغرم جديد لم يتعين ( وإن قلنا ) جزء من الثمن فوجهان ينبنيان على أن المقبوض عما في الذمة هل يعطى حكم المعين في العقد ؟ وفيه وجهان ذكرهما الرافعي بعد هذا بمسألة ، ولم يصحح منهما شيئا . وإن قلنا : يعطى حكم المعين في العقد لم يجز إبداله وإلا جاز إبداله ، وذكر الرافعي رحمه الله مسألة ما إذا كان الثمن في الذمة وفاه ، وهو باق بحالة ، ورد المبيع عليه ، هل يتعين لأخذ المشتري ؟ فيه وجهان بعد هذا بمسألة ، وهي غير المسألة الأولى ; لأن تلك في الأرش وهذه في الرد ، والمأخذ غير المأخذ ، لكن تصحيحه التعين في الأولى فرع عن تصحيح التعين في الثانية ، كما نبهت عليه ، وسأذكر المسألة إن شاء الله تعالى عند رد البيع ، والثمن تالف ، فإني هنا إنما ذكرت ما يتعلق بالأرش ، وإن كان الثمن معينا وهو باق في يد المشتري ففيه وجهان في النهاية الأصح تعينه ، ويجب بناؤهما على ما تقدم ( إن قلنا ) الأرش غرم لم يتعين ، وإن قلنا : جزء من الثمن تعين أخذ الأرش منه تالفا ، فهو كما إذا رد المبيع والثمن تالف . [ ص: 476 ] وسيأتي أنه يقوم مقام مثله إن كان مثليا ، وقيمته إن كان متقوما إن شاء الله تعالى .
التالي
السابق
الخدمات العلمية
