( 3598 ) فصل : وتصح الكفالة حالة ومؤجلة ، كما يصح الضمان حالا ومؤجلا ، وإذا أطلق كانت حالة ; لأن كل عقد يدخله الحلول اقتضى إطلاقه الحلول ، كالثمن والضمان ، فإذا تكفل حالا كان له مطالبته بإحضاره ، فإن أحضره وهناك يد حائلة ظالمة لم يبرأ منه ، ولم يلزم المكفول له تسلمه ; لأنه لا يحصل له غرضه . وإن لم يكن يد حائلة ، لزمه قبوله ، فإن قبله برئ من الكفالة .

وقال ابن أبي موسى : لا يبرأ حتى يقول : قد برئت إليك منه . أو قد سلمته إليك . أو قد أخرجت نفسي من كفالته . والصحيح الأول ; لأنه عقد على عمل ، فبرئ منه بالعمل المعقود عليه ، كالإجارة ، فإن امتنع من تسلمه برئ ، لأنه أحضر ما يجب تسليمه عند غريمه وطلب منه تسلمه على وجه لا ضرر في قبضه ، فبرئ منه كالمسلم فيه . وقال بعض أصحابنا : إذا امتنع من تسلمه ، أشهد على امتناعه رجلين ، وبرئ ; لأنه فعل ما وقع العقد على فعله ، فبرئ منه . وقال nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي : يرفعه إلى الحاكم فيسلمه إليه ; فإن لم يجد حاكما أشهد شاهدين على إحضاره وامتناع المكفول له من قبوله .

والأول أصح ; فإن مع وجود صاحب الحق لا يلزمه دفعه إلى نائبه ، كحاكم أو غيره . وإن كانت الكفالة مؤجلة ، لم يلزم إحضاره قبل الأجل ، كالدين المؤجل ، فإذا حل الأجل فأحضره وسلمه برئ . وإن كان غائبا أو مرتدا لحق بدار الحرب ، لم يؤخذ بالحق حتى يمضي زمن يمكن المضي إليه وإعادته .

[ ص: 359 ] وقال nindex.php?page=showalam&ids=16438ابن شبرمة : يحبس في الحال ; لأن الحق قد توجه عليه . ولنا ، أن الحق يعتبر في وجوب أدائه إمكان التسليم . وإن كان حالا كالدين ، فإذا مضت مدة يمكن إحضاره فيها ولم يحضره ، أو كانت الغيبة منقطعة لا يعلم خبره ، أو امتنع من إحضاره مع إمكانه ، أخذ بما عليه . وقال أصحاب nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي : إن كانت الغيبة منقطعة لا يعلم مكانه ، لم يطالب الكفيل بإحضاره ، ولم يلزمه شيء ، وإن امتنع من إحضاره مع إمكانه حبس . وقد دللنا على وجوب الغرم فيما مضى . وإن أحضر المكفول به قبل الأجل ، ولا ضرر في تسليمه ، لزمه .

وإن كان فيه ضرر ، مثل أن تكون حجة الغريم غائبة ، أو لم يكن يوم مجلس الحاكم ، أو الدين مؤجل عليه لا يمكن اقتضاؤه منه ، أو قد وعده بالإنظار في تلك المدة ، لم يلزمه قبوله ، كما نقول في من دفع الدين المؤجل قبل حلوله