( 4089 ) فصل : ولو اشترى شقصا مشفوعا ، ووصى به ، ثم مات ، فللشفيع أخذه بالشفعة ; لأن حقه أسبق من حق الموصي له ، فإذا أخذه ، دفع الثمن إلى الورثة ، وبطلت الوصية ; لأن الموصى به ذهب ، فبطلت الوصية ، له كما لو تلف ، ولا يستحق الموصى له بدله ; لأنه لم يوص له إلا بالشقص ، وقد فات بأخذه .

ولو وصى رجل لإنسان بشقص ثم مات ، فبيع في تركته شقص قبل قبول الموصى له ، فالشفعة للورثة في الصحيح ; لأن الموصى به لا يصير للوصي إلا بعد القبول ، ولم يوجد ، فيكون باقيا على ملك الورثة . ويحتمل أن [ ص: 218 ] يكون للموصى إذا قلنا : إن الملك ينتقل إليه بمجرد الموت . فإذا قبل الوصية ، استحق المطالبة ; لأننا تبينا أن الملك كان له ، فكان المبيع في شركته . ولا يستحق المطالبة قبل القبول ; لأنا لا نعلم أن الملك له قبل القبول ، وإنما يتبين ذلك بقبوله ، فإن قبل تبينا أنه كان له . وإن رد ، تبينا أنه كان للورثة . ولا تستحق الورثة المطالبة أيضا ; لذلك .

ويحتمل أن لهم المطالبة ; لأن الأصل عدم القبول ، وبقاء الحق لهم . ويفارق الموصى له من وجهين ; أحدهما ، أن الأصل عدم القبول منه . والثاني ، أنه يمكنه أن يقبل ثم يطالب ، بخلاف الوارث ; فإنه لا سبيل له إلى فعل ما يعلم به ثبوت الملك له أو لغيره .

فإذا طالبوا ، ثم قبل الوصي الوصية ، كانت الشفعة له ، ويفتقر إلى الطلب منه ; لأن الطلب الأول تبين أنه من غير المستحق . وإن قلنا بالرواية الأولى ، فطالب الورثة بالشفعة ، فلهم الأخذ بها . وإن قبل الوصي أخذ الشقص الموصى به ، دون الشقص المشفوع ; لأن الشقص الموصى به إنما انتقل إليه بعد الأخذ بشفعته ، فأشبه ما لو أخذ بها الموصي في حياته .

وإن لم يطالبوا بالشفعة حتى قبل الموصي له ، فلا شفعة للموصى له ; لأن البيع وقع قبل ثبوت الملك له ، وحصول شركته . وفي ثبوتها للورثة وجهان ، بناء على ما لو باع الشفيع نصيبه قبل علمه ببيع شريكه .