( 8322 ) فصل : وإذا اقتسما دارين ، فأخذ كل واحد منهما دارا ، وبنى فيها ، أو اقتسما أرضين ، فبنى أحدهما في نصيبه أو غرس ، ثم استحق نصيبه ، ونقض بناؤه ، وقلع غرسه ، فإنه يرجع على شريكه بنصف البناء والغرس . ذكره الشريف أبو جعفر ، وحكاه nindex.php?page=showalam&ids=11851أبو الخطاب عن القاضي .

وقال nindex.php?page=showalam&ids=14954أبو يوسف ، nindex.php?page=showalam&ids=16908ومحمد بن الحسن : ليس له الرجوع عليه بشيء ; لأنه بنى وغرس باختيار نفسه ، فلم يرجع بنقص ذلك على غيره ، كما لو بنى في ملك نفسه . ولنا ، أن هذه القسمة بمنزلة البيع ; فإن الدارين لا يقسمان قسمة إجبار على أن تكون كل واحدة منهما نصيبا ، وإنما يقسمان كذلك بالتراضي ، فتكون جارية مجرى البيع ، ولو باعه الدار جميعها ، ثم بانت مستحقة ، رجع عليه بالبناء كله ، فإذا باعه نصفها ، رجع عليه بنصفه ، وكذلك يخرج في كل قسمة جارية مجرى البيع ، وهي قسمة التراضي ، الذي فيه رد عوض ، وما لا يجبر على قسمته لضرر فيه ، ونحو ذلك .

فأما قسمة الإجبار ، إذا ظهر نصيب أحدهما مستحقا بعد البناء والغرس فيه ، فنقض البناء ، وقلع الغرس ، فإن قلنا : القسمة بيع . فالحكم فيها كذلك ، وإن قلنا : ليست بيعا . لم يرجع ; لأن شريكه لم يغره ، ولم ينقل إليه من جهته بيع ، وإنما أفرز حقه من حقه ، فلم يضمن له ما غرم فيه . هذا الذي يقتضيه قول أصحابنا .