( وإن شرط ) واهب ( رجوعها ) أي : الهبة ( بلفظ الأقارب أو غيره إلى المعمر بكسر الميم ) أي : الواهب ( عند موته ) أي : الموهوب له ( أو ) شرط الواهب رجوع الهبة إليه ( إن مات ) الموهوب له ( قبله أو ) شرط الواهب رجوعها ( إلى غيره ) إن مات الموهوب له قبله نحو أن يقول وهبتك هذه الدار أو هي لك عمرك على أنك إن مت قبلي عادت إلى ولدي فلان وإن مت أو مات قبلك استقرت عليك ( فهي الرقبى ) لأن كلا منهما يرقب موت صاحبه ( أو ) شرط الواهب ( رجوعها ) أي : الهبة ( مطلقا ) أي : من غير تقييد بموت أو غيره إلى الواهب ( أو إلى ورثته أو قال ) الواهب ( هي ) أي : هذه الدار أو الأمة ونحوها ( لآخرنا موتا صح العقد دون الشرط ، و ) معنى ذلك أن العين ( تكون للمعمر بفتح الميم ولورثته من بعده ) .

فإن لم يكونوا فلبيت المال ( كالأول ) أي : كالمذكور أولا من صور العمرى ( ولا ترجع ) العين ( إلى المعمر ) بكسر الميم ( و ) لا إلى ( المرقب ) بكسر القاف لقوله صلى الله عليه وسلم { nindex.php?page=hadith&LINKID=30193 : لا ترقبوا ولا تعمروا فمن أرقب شيئا أو أعمره فهو لورثته } قال الحارثي : والسند صحيح بلا [ ص: 309 ] إشكال وخرجه أبو داود nindex.php?page=showalam&ids=15395والنسائي وغيرهما وروى nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد وغيره من طرق مختلفة فهذه نصوص تدل على ملك المعمر والمرقب مع بطلان شرط العود لأنه إذا ملك العين لم تنتقل عنه بالشرط ولأنه شرط ينافي مقتضى العقد فصح وبطل الشرط كشرطه في البيع أن لا يبيع ولو جعل اثنان كل منهما داره للآخر على أنه إن مات قبله عادت إليه فرقبى من الجانبين .