[ ص: 216 ] فصل والخلع طلاق بائن لقوله تعالى { فلا جناح عليهما فيما افتدت به } وإنما يكون فداء إذا خرجت من قبضته وسلطانه ولو لم يكن بائنا لملك الرجعة ، وكانت تحت حكمه وقبضته ، ولأن القصد إزالة الضرر عنها فلو جازت الرجعة لعاد الضرر ( إلا أن يقع بلفظ الخلع أو الفسخ أو المفاداة ولا ينوي به الطلاق فيكون فسخا لا ينقص به عدد الطلاق ) وما روي عن nindex.php?page=showalam&ids=7عثمان nindex.php?page=showalam&ids=8وعلي nindex.php?page=showalam&ids=10وابن مسعود من أنه طلقة بائنة بكل حال ضعفه nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد قال ليس لنا في الباب شيء أصح من حديث nindex.php?page=showalam&ids=11ابن عباس أنه فسخ واحتج nindex.php?page=showalam&ids=11ابن عباس بقوله تعالى { الطلاق مرتان } ثم قال { فلا جناح عليهما فيما افتدت به } ثم قال { فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره } فذكر تطليقتين والخلع وتطليقة بعدها فلو كان الخلع طلاقا لكان أربعا ولأن الخلع فرقة خلت عن صريح الطلاق ونيته ، فكانت فسخا كسائر الفسوخ ( ولو لم ينو ) بهذه الألفاظ ( الخلع لأنها صريحة فيه ) لكونها الواردة في قوله تعالى { فلا جناح عليهما فيما افتدت به } .

( وكنايته ) أي الخلع ( باريتك وأبرأتك وأبنتك ) لأن الخلع أحد نوعي الفرقة فكان له صريح وكناية كالطلاق ( فمع سؤال الخلع وبذل العوض يصح ) الخلع ( من غير نية ، لأن دلالة الحال من سؤال الخلع وبذل العوض صارفة إليه ) فأغنت عن النية فيه إن لم تكن دلالة حال ، و ( لا بد في الكنايات من نية الخلع ممن أتى بها ) أي الكنايات ( منهما ) أي من الزوجين كالطلاق بالكناية ( وإن تواطآ ) أي توافق الزوجان ( على أن تهبه ) الزوجة ( الصداق وتبرئه ) منه إن كان دينا أو من نحو نفقة أو قرض ( على أن يطلقها فأبرأته ) منه أو وهبته الصداق إن كان عينا ( ثم طلقها كان ) الطلاق ( بائنا ) لدلالة الحال على إيقاع الطلاق في مقابلة البراءة ، فيكون طلاقا على عوض .

( وكذلك لو قال لها ) الزوج ( أبرئيني وأنا أطلقك أو إن أبرأتيني طلقتك [ ص: 217 ] ونحو ذلك من العبارات الخاصة والعامة التي يفهم منها أنه سأل الإبراء على أن يطلقها وإنها أبرأته على أن يطلقها قاله الشيخ ويأتي نظيره في كنايات الطلاق .

وقال أيضا : إن كانت أبرأته براءة لا تتعلق بالطلاق ثم طلقها بعد ذلك فهو رجعي ) انتهى لخلوه عن العوض لفظا ومعنى ( وتصح ترجمة الخلع بكل لغة من أهلها ) لأنها الموضوعة له في لسانهم ، فأشبهت الموضوع له بالعربية .