باب الشهادة في الطلاق

( قال ) : رضي الله عنه وإذا شهد شاهدان أنه طلق إحدى امرأتيه بعينها ، وقالا : قد سماها لنا لكنا نسيناها ، فشهادتهما باطلة عندنا ، وقال nindex.php?page=showalam&ids=15922زفر رحمه الله تعالى : تقبل شهادتهما ، ويحال بينه وبينهما إذا شهدا بالثلاث حتى يبين المطلقة منهما ; لأن الثابت بشهادتهما كالثابت بإقرار الزوج ، ولو أقر أنه طلق إحداهما بعينها ، وقال : قد نسيتها أمر أن لا يقرب واحدة منهما حتى يتذكر وهذا ; لأن الشهادة على الطلاق مقبولة من غير دعوى ، وإنما تنعدم الدعوى ، إذا لم يعرفا المطلقة منهما فوجب قبول شهادتهما بقدر ما حفظا من كلام الزوج ، ولكنا نقول : قد أقرا على أنفسهما بالغفلة وبأنهما ضيعا شهادتهما ولأن القاضي إما أن يقضي بطلاق إحداهما بغير عينها فيكون هذا قضاء بغير ما شهدا ، أو يقضي بطلاق إحداهما بعينها ، ولا يتمكن من ذلك بهذه الشهادة ; لأنهما لم يعينا ، وليست إحداهما بأولى من الأخرى ، فإذا تعذر القضاء بها بطلت الشهادة ; لأنها لا تكون موجبة بدون القضاء بخلاف إقرار الزوج فإنه موجب بنفسه قبل أن يتصل به القضاء فكان ملزما إياه البيان .

وإن شهدا أنه طلق إحداهما بغير عينها ، ففي القياس لا تقبل هذه الشهادة أيضا ; لأن المشهود له مجهول ، وجهالة المشهود له تمنع صحة الشهادة ولكنه استحسن ، فقال : تقبل الشهادة ويجبر على أن يوقع الطلاق على إحداهما ; لأن الجهالة في المشهود له لا تمنع صحة الشهادة لعينها بل ; لانعدام الدعوى فإن الدعوى من المجهول لا تتحقق ، وهذا لا يوجد في الطلاق فإن الشهادة على الطلاق تقبل حسبة من غير دعوى ، وهما أثبتا بشهادتهما قول الزوج إحداهما طالق فكأن القاضي سمع ذلك من الزوج فيجبره على أن يوقع على إحداهما .