ص ( فصل إن فوضه لها توكيلا ، فله العزل إلا لتعليق حق لا تخييرا أو تمليكا )

ش : لما كان إيقاع الطلاق ينقسم إلى قسمين : إما بمباشرة الزوج أو بتفويضه لغيره في إيقاعه ولما فرغ المصنف من الكلام على القسم الأول أتبعه بالكلام على الثاني أعني التفويض ، وهو على ثلاثة أقسام توكيل وتمليك وتخيير ; لأن التفويض رد الأمر إلى الغير يقال فوض الأمر إليه إذا رده إليه .

والفرق بين التوكيل وغيره أن الوكيل يفعل ذلك على سبيل النيابة عمن وكله ، والمملك والمخير إنما يفعلان ذلك عن نفسهما ; لأنهما ملكا ما كان يملكه الزوج ، وأما الفرق بين التخيير والتمليك ، فقيل أمر عرفي لا مشاركة للغة فيه فقولهم في المشهور كما سيأتي إن للزوج أن يناكر المملكة دون المخيرة إنما هو أمر مستفاد من العرف ، وعلى هذا ينعكس الحكم بانعكاس العرف ، وقيل هو وإن كان تابعا للعرف إلا أن العرف موافق للغة أو قريب منها ; لأن التمليك إعطاء ما لم يكن حاصلا ، فلذلك قلنا إن للزوج أن يناكرها ; لأن الأصل بقاء ملكه بيده ، فلا يلزمه إلا ما اعترف بأنه أعطاه ، وأما التخيير ، فقال أهل اللغة خير فلانا بين الشيئين إذا جعل له الخيار ، فيكون تخيير الزوجة معناه أن الزوج فوض إليها البقاء على العصمة ، والذهاب عنها ، وذلك إنما يتأتى لها إذا حصلت على حال لا يبقى للزوج عليها حكم ، وإنما يكون ذلك بعد الدخول في إيقاع الثلاث انظر التوضيح وابن عبد السلام ، وقال ابن عرفة النيابة فيه توكيل أو رسالة ، وتمليك ، وتخيير التوكيل جعل إنشائه بيد الغير باقيا منع الزوج منه ، فله العزل قبله اتفاقا ، ورسم الوكالة في كتابها .

فإن كان لاثنين توقف على اجتماعهما والرسالة جعل الزوج إعلام الزوجة بثبوته لغيره ، وإن كان لاثنين كفى أحدهما ثم قال : والتمليك جعل إنشائه حقا لغيره راجحا في الثلاث يحضر بما دونها بنية أحدهما ، والتخيير جعل الزوج إنشاء الطلاق ثلاثا حكما أو نصا عليها حقا لغيره انتهى ، وفي جعله الرسالة داخلة في النيابة في الطلاق نظر ; لأنه ليس فيها إلا النيابة في [ ص: 92 ] التبليغ لا في إيقاع الطلاق إلا أن يريد بقوله النيابة فيه ما هو أعم من النيابة في إيقاعه أو تبليغه ، وقوله في حد التخيير أو نصا عليها أي على الثلاث ، وقال في التمليك : الصيغة كل لفظ دل على جعل الطلاق بيدها أو بيد غيرها دون تخيير كقوله أمرك بيدك ، وطلقي نفسك ، وأنت طالق إن شئت ، وطلاقك بيدك ، وفي الموازية ، وغيرها ملكتك ، وفي العتبية ، وليتك أمرك ، ثم قال : في التخيير صيغته فيها اختاري أو اختاري نفسك ، وروى محمد أو طلقي نفسك ثلاثا أو اختاري أمرك انتهى .