ص ( وأخرت لحمل لا دين وفي الوصية قولان )
ش : يعني أن
القسمة تؤخر إذا كان في الورثة حمل ولا تقسم التركة
[ ص: 353 ] حتى يوضع الحمل وإن قال له الورثة : نحن نجعل الحمل ذكرا ونعزل له ميراثه قال
ابن رشد باتفاق : وأما قضاء الدين فلا يؤخر ويؤدى باتفاق وفي إنفاذ الوصية قولان هكذا حصل
ابن رشد في شرح المسألة الثالثة من سماع
nindex.php?page=showalam&ids=12321أشهب من كتاب القسمة وذكر فيه عن
nindex.php?page=showalam&ids=12559ابن أيمن أن الدين يؤخر أيضا واعترضه وقال : إنه من الغلط الذي لا يعد خلافا ولا حجة له قال
ابن عرفة في تغليطه
nindex.php?page=showalam&ids=12559ابن أيمن وقوله لا حجة له فيه نظر بل هو الأظهر وبه العمل عندنا ودليله من وجهين ، الأول : أن الدين لا يجوز قضاؤه إلا بحكم قاض وحكمه يتوقف على ثبوت موت المديان وعدد ورثته ولا يتصور عدد ورثته إلا بوضع الحمل فالحكم متوقف عليه وقضاء الدين متوقف على الحكم والمتوقف على متوقف على أمر متوقف على ذلك ، الأمر الثاني : أن حكم الحاكم متوقف على الإعذار لكل الورثة والحمل من جملتهم ولا يتقرر الإعذار في جهته إلا بوصي ومقدم وكلاهما يستحيل قبل وضعه فتأمله ، انتهى .
من آخر كتاب الفرائض من مختصره وذكرها هناك تبعا
nindex.php?page=showalam&ids=12671لابن الحاجب .
( قلت ) ما استدل به
nindex.php?page=showalam&ids=12559لابن أيمن مبني على أنه لا يكفي في الحكم بالحمل ثبوت عدد الورثة الموجودين والحمل وأنه لا يكون للحمل وصي ولا ولي
وابن رشد لا يسلم ذلك وهو الظاهر ، وقد صرح في رسم مرض من سماع
ابن القاسم من كتاب الدعوى والصلح بأن للناظر للحمل أن يصالح الزوجة على ميراثها إذا لم يكن فيه غرر كأن يترك زوجة حاملا وبنين ونصه : ولا خلاف عندي في أن للناظر للحمل أن يجيز الصلح عليه ويمضيه إذا رآه نظرا له ولم يكن فيه غرر ولا فساد لعلم الزوجة بنصيبها ولا في أن للناظر للحمل أن يصالح الزوجة عنه قبل أن يوضع إذا كان نصيبها معلوما ، انتهى .
وذكر في رسم العتق الثاني من سماع
nindex.php?page=showalam&ids=12321أشهب أن الورثة إذا عزلوا للحمل ميراثه على أنه ذكر وقسموا بقية الميراث لم يكن لهم رجوع على ما عزلوه للحمل إن نقص ما بأيديهم أو هلك وإن تلف ما وقفوه له رجع عليهم إن وجدهم أملياء وإن أعدم بعضهم رجع على الأملياء فقاسمهم فيما بأيديهم ثم رجع هو وهم على العدماء فإن نما ما بأيديهم كان له الرجوع في ذلك لأن قسمهم لا يجوز عليه ولو نما ما وقفوه له لم يكن لهم في ذلك قول لأنهم قد رضوا بما أخذوا فالقسمة تجوز عليهم ولا تجوز عليه ولو كان للحمل ناظر قسم عليه لجازت القسمة لهم وعليهم .
وقال بعد فيمن
ترك زوجة حاملا وأبوين : الواجب أن يوقف الميراث حتى تضع فإن ترك الميت ولدا وجعلوا الحمل ذكرا وعزلوا له ميراثه واقتسموا ما بقي كانت مقاسمة والحكم فيها على ما تقدم في المسألة التي قبلها ، انتهى . يعني ما تقدم وقال في رسم الأقضية قبله قال
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك في المبسوط فإن جهل الورثة فأعطوها ميراثها ثم تلف المال بعد ذلك لم أر أن يرجعوا عليها بشيء مما أعطوها قال
ابن القاسم مفسرا لقول
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أما من قاسمها فلا يرجع عليها بشيء وأما الحمل فله أن يرجع على من كان من الورثة مليا فليقاسمهم ما في أيديهم ويتبع هو وهم المعدمين لأنهم فعلوا ما لا يجوز لهم ولو أعطاها الورثة والناظر لليتيم ثمنها أو صالحوها عنه لجاز ذلك ولم يكن للورثة وللحمل رجوع عليها بما تلف من المال أو هلك أو نقص ، انتهى . وقال في رسم البز من سماع
ابن القاسم من كتاب الوصايا بعد أن ذكر نحو ما ذكره في سماع
nindex.php?page=showalam&ids=12321أشهب من كتاب القسمة ما نصه : ومن قول
ابن القاسم في المدونة وغيرها إن من أثبت حقا على صغير قضي له به عليه ولم يجعل للصغير وكيل يخاصم عنه في ذلك فإذا قضي على الصغير بعد وضعه من غير أن يقام له وكيل فلا معنى لانتظار وضع الحمل لتأدية دين الميت وهذا كله بين لا ارتياب فيه ، انتهى .
وقال فيه ولو كانت الوصية إنما هي بعدد من دنانير أو دراهم لوجب أن يعجل تنفيذ الوصية وتؤخر قسمة بقية المال حتى
[ ص: 354 ] يوضع الحمل قولا واحدا إذ لا اختلاف في أن الوصية بالعدد كالدين في وجوب إخراجها من التركة قبل القسمة ، انتهى .