باب الأولياء والأكفاء [ ص: 256 ] ( وينعقد نكاح الحرة العاقلة البالغة برضاها ) وإن لم يعقد عليها ولي بكرا كانت أو ثيبا ( عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة nindex.php?page=showalam&ids=14954وأبي يوسف ) رحمهما الله ( في ظاهر الرواية . وعن nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف ) رحمه الله ( أنه لا ينعقد إلا بولي . وعند nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد ينعقد وقوفا ) وقال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي رحمهما الله لا ينعقد النكاح بعبارة النساء أصلا لأن النكاح يراد لمقاصده والتفويض إليهن مخل بها ، إلا أن nindex.php?page=showalam&ids=16908محمدا رحمه الله يقول : يرتفع الخلل بإجازة الولي . [ ص: 257 ] ووجه الجواز أنها تصرفت في خالص حقها وهي من أهله لكونها عاقلة مميزة ولهذا كان لها التصرف في المال ولها اختيار الأزواج ، [ ص: 258 ] وإنما يطالب الولي بالتزويج كي لا تنسب إلى الوقاحة ، ثم في ظاهر الرواية لا فرق بين الكفء وغير الكفء ولكن للولي الاعتراض في غير الكفء . [ ص: 259 ] وعن nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة nindex.php?page=showalam&ids=14954وأبي يوسف رحمهما الله أنه لا يجوز في غير الكفء [ ص: 260 ] لأن كم من واقع لا يرفع . ويروى رجوع nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد إلى قولهما
( باب الأولياء والأكفاء )
أولى الشرائط المتفق عليها غالبا الشرط المختلف فيه وهو عقد الولي . والولي العاقل البالغ الوارث ، فخرج الصبي والمعتوه والعبد والكافر على المسلمة .
الولاية في النكاح نوعان : ولاية ندب واستحباب وهو الولاية على البالغة العاقلة بكرا كانت أو ثيبا ، وولاية إجبار وهو الولاية على الصغيرة بكرا كانت أو ثيبا ، وكذا الكبيرة المعتوهة والمرقوقة . وتثبت الولاية بأسباب أربعة : بالقرابة ، والملك ، والولاء ، والإمامة . وافتتح الباب بالولاية المندوبة نفيا لوجوبها ; لأنه أمر مهم لاشتهار الوجوب في بعض الديار وكثرة الروايات عن الأصحاب فيه واختلافها .
وحاصل ما عن علمائنا رحمهم الله في ذلك سبع روايات : روايتان : عن nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة تجوز مباشرة البالغة العاقلة عقد نكاحها ونكاح غيرها مطلقا إلا أنه خلاف المستحب وهو ظاهر المذهب ، ورواية الحسن عنه إن عقدت مع كفء جاز ومع غيره لا يصح ، واختيرت للفتوى لما ذكر أن كم من واقع لا يرفع وليس كل ولي يحسن المرافعة والخصومة ولا كل قاض يعدل ، ولو أحسن الولي وعدل القاضي فقد يترك أنفة للتردد على أبواب الحكام واستثقالا لنفس الخصومات فيتقرر الضرر فكان منعه دفعا له . وينبغي أن يقيد عدم الصحة المفتى به بما إذا كان لها أولياء أحياء ; لأن عدم الصحة إنما كان على ما وجه به هذه الرواية دفعا لضررهم فإنه قد يتقرر لما ذكرنا ، أما ما يرجع إلى حقها فقد سقط برضاها بغير الكفء على ما سيأتي إن شاء الله تعالى في فصل الكفاءة
[ ص: 256 ] وعن nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف ثلاث روايات : لا يجوز مطلقا إذا كان لها ولي ثم رجع إلى الجواز من الكفء لا من غيره ، ثم رجع إلى الجواز مطلقا من الكفء وغيره . وروايتان عن nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد : انعقاده موقوفا على إجازة الولي إن أجازه نفذ وإلا بطل ، إلا أنه إذا كان كفئا وامتنع الولي يجدد القاضي العقد ولا يلتفت إليه . ورواية رجوعه إلى ظاهر الرواية . فتحصل أن الثابت الآن هو اتفاق الثلاثة على الجواز مطلقا من الكفء وغيره ، هذا على الوجه الذي ذكرناه عن nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف من ترتيب الروايات عنه وهو ما ذكره السرخسي ، وأما على ما ذكره nindex.php?page=showalam&ids=14695الطحاوي من أن قوله المرجوع إليه عدم الجواز إلا بولي ، وكذا nindex.php?page=showalam&ids=15071الكرخي في مختصره حيث قال : وقال nindex.php?page=showalam&ids=14954أبو يوسف : لا يجوز إلا بولي وهو قوله الأخير فلا ، ورجح قول الشيخين ; لأنهما أقدم وأعرف بمذاهب أصحابنا ، لكن ظاهر الهداية اعتبار ما نقله السرخسي والتعويل عليه حيث قال عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة nindex.php?page=showalam&ids=14954وأبي يوسف في ظاهر الرواية وعن nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف إلخ . وعلى المختار للفتوى لو زوجت المطلقة ثلاثا نفسها بغير كفء ودخل بها لا تحل للأول ، قالوا : ينبغي أن تحفظ هذه المسألة فإن المحلل في الغالب يكون غير كفء . وأما لو باشر الولي عقد المحلل فإنها تحل للأول ، وإذا جاز من غير الكفء على ظاهر المذهب فللولي أن يفرق بينهما على ما نذكره في فصل الكفاءة إن شاء الله تعالى . وقال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي رحمه الله : لا ينعقد بعبارة النساء أصلا أصيلة كانت أو وكيلة .
( قوله لأن النكاح ) شروع في الاستدلال لقول nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي nindex.php?page=showalam&ids=16867ومالك ، وهو أن النكاح لا يراد لذاته بل لمقاصده من السكن والاستقرار لتحصيل النسل [ ص: 257 ] وتربيته ولا يتحقق ذلك مع كل زوج ، والتفويض إليهن مخل بهذه المقاصد ; لأنهن سريعات الاغترار سيئات الاختيار فيخترن من لا يصلح خصوصا عند غلبة الشهوة وهو غالب أحوالهن ، فصارت الأنوثة مظنة قصور الرأي لما غلب على طبعهن مما ذكرنا ، فاستلزم هذا التقرير كون علة ثبوت الولاية في النكاح الأنوثة ، ولا شك أنه قاصر عن عموم الدعوى فإنها لو عقدت بإذن الولي لها في رجل معين كقول nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد لا يصح عندهم ، والوجه المذكور لا يشمله ، ونحن نمنع علية الأنوثة ، ونهيها عن المباشرة ندب كي لا تنسب إلى الوقاحة ، بل العلة ليست إلا [ ص: 258 ] الصغر على ما سنبين ، والمفسدة المذكورة ليست لازمة لمباشرتها ولا غالبة ، ولا يناط الحكم بالأنوثة إذ ليست ملزومة دائما ولا غالبا كما هو شأن المظنة ، ومجرد الوقوع أحيانا لا يوجب المظنة ، وإذا وجد فللولي رفعه ، وكون ولي يحتشم عن ذلك قليل بالنسبة إلى من يقوم في دفع العار المستمر عن نفسه ، فوقوع المفسدة قليل وتقريرها بعد وقوعها قليل في قليل فانتفت المظنة ، وبقي أنها تصرفت في خالص حقها وهي من أهله لكونها عاقلة بالغة ، ولهذا كان لها اختيار الأزواج فلا تزوج ممن لا ترضاه .
ثم استشعر أن يورد عليه منع أنه خالص حقها وإلا لم يطالب الولي به . فأجاب بأنه إنما يطالب الولي به كي لا تنسب إلى الوقاحة . وهذا كلام على السند وهو غير مفيد إلا لو ساوى وهو منتف ، فإن له أدلة أخرى سمعية هي المعول عليها وهي قوله تعالى { فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن } نهى الأولياء عن منعهن من نكاح من يخترنه ، وإنما يتحقق المنع ممن في يده الممنوع وهو الإنكاح ، وما في السنن عن nindex.php?page=showalam&ids=25عائشة رضي الله عنها أنه صلى الله عليه وسلم قال { nindex.php?page=hadith&LINKID=75332أيما امرأة أنكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل فنكاحها باطل فنكاحها باطل } حسنه الترمذي . وقوله صلى الله عليه وسلم { nindex.php?page=hadith&LINKID=31084لا نكاح إلا بولي } رواه أبو داود والترمذي nindex.php?page=showalam&ids=13478وابن ماجه وأحاديث أخر في ذلك . والجواب أما الآية فمعناها الحقيقي النهي عن منعهن عن مباشرة النكاح هذا هو حقيقة لا تمنعوهن أن ينكحن أزواجهن إذا أريد بالنكاح العقد .
هذا بعد تسليم كون الخطاب للأولياء وإلا فقد قيل للأزواج فإن الخطاب معهم في أول الآية { وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن } أي لا تمنعوهن حسا حبسا بعد انقضاء العدة أن يتزوجن ، ويوافقها قوله تعالى { حتى تنكح زوجا غيره } ; لأنه حقيقة [ ص: 259 ] إسناد الفعل إلى الفاعل . وأما الحديث المذكور وما بمعناه من الأحاديث فمعارضة بقوله صلى الله عليه وسلم { nindex.php?page=hadith&LINKID=13824الأيم أحق بنفسها من وليها } رواه nindex.php?page=showalam&ids=17080مسلم وأبو داود والترمذي nindex.php?page=showalam&ids=15395والنسائي nindex.php?page=showalam&ids=16867ومالك في الموطإ . والأيم : من لا زوج لها بكرا كانت أو ثيبا . في كتاب الأمثال لأبي عبيدة في أمثال أكثم بن صيفي : كل ذات بعل ستئيم . يضرب لتحول الزمن بأهله ، وأنشد قول الأول
: أفاطم إني هالك فتثبتي ولا تجزعي كل النساء تئيم
وجه الاستدلال أنه أثبت لكل منها ومن الولي حقا في ضمن قوله أحق ، ومعلوم أنه ليس للولي سوى مباشرة العقد إذا رضيت وقد جعلها أحق منه به ، فبعد هذا إما أن يجري بين هذا الحديث ، وما رووا حكم المعارضة والترجيح أو طريقة الجمع ، فعلى الأول يترجح هذا بقوة السند وعدم الاختلاف في صحته ، بخلاف الحديثين فإنهما : إما ضعيفان : فحديث { nindex.php?page=hadith&LINKID=31084لا نكاح إلا بولي } مضطرب في إسناده في وصله وانقطاعه وإرساله . قال الترمذي : هذا حديث فيه اختلاف ، وسمى جماعة منهم nindex.php?page=showalam&ids=12424إسرائيل وشريك ، رووه عن nindex.php?page=showalam&ids=11813أبي إسحاق عن nindex.php?page=showalam&ids=177أبي بردة عن nindex.php?page=showalam&ids=110أبي موسى الأشعري عن النبي صلى الله عليه وسلم . ورواه nindex.php?page=showalam&ids=12309أسباط بن محمد وزيد بن حبان عن nindex.php?page=showalam&ids=17415يونس بن أبي إسحاق عن nindex.php?page=showalam&ids=177أبي بردة عن أبي موسى . ورواه أبو عبيدة الحداد عن nindex.php?page=showalam&ids=17415يونس بن أبي إسحاق عن nindex.php?page=showalam&ids=177أبي بردة ولم يذكر فيه عن nindex.php?page=showalam&ids=11813أبي إسحاق فقد اضطرب في وصله وانقطاعه . وقد روى nindex.php?page=showalam&ids=16102شعبة nindex.php?page=showalam&ids=16004وسفيان الثوري عن nindex.php?page=showalam&ids=17415يونس بن أبي إسحاق عن nindex.php?page=showalam&ids=177أبي بردة عن النبي صلى الله عليه وسلم ، وهذا اضطراب في إرساله ; لأن nindex.php?page=showalam&ids=177أبا بردة لم يره النبي صلى الله عليه وسلم nindex.php?page=showalam&ids=16102وشعبة وسفيان أضبط من كل من تقدم . قال : وأسنده بعض أصحاب سفيان عن سفيان ولا يصح ثم أسند إلى nindex.php?page=showalam&ids=16102شعبة قال : سمعت nindex.php?page=showalam&ids=16004سفيان الثوري يسأل أبا إسحاق أسمعت nindex.php?page=showalam&ids=177أبا بردة يقول : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { nindex.php?page=hadith&LINKID=31084لا نكاح إلا بولي } قال نعم . ولا يخفى أن هذا الكلام إلزامي ، أما على رأينا فلا يضر الإرسال وحديث nindex.php?page=showalam&ids=25عائشة رضي الله عنها عن nindex.php?page=showalam&ids=13036ابن جريج عن nindex.php?page=showalam&ids=16047سليمان بن موسى عن الزهري عن عروة عن nindex.php?page=showalam&ids=25عائشة رضي الله عنها وقد أنكره الزهري . قال nindex.php?page=showalam&ids=14695الطحاوي : وذكر nindex.php?page=showalam&ids=13036ابن جريج أنه سأل عنه ابن شهاب فلم يعرفه ، حدثنا بذلك nindex.php?page=showalam&ids=12518ابن أبي عمران : حدثنا nindex.php?page=showalam&ids=17336يحيى بن معين عن ابن علية عن nindex.php?page=showalam&ids=13036ابن جريج بذلك .
وإما حسنان بناء على أن الأصح في الأول وصله ; لأن الوصل والرفع مقدمان على الوقف والإرسال عند التعارض على الأصح وإن كان nindex.php?page=showalam&ids=16102شعبة وسفيان أحفظ من غيرهما ، لكن حكاية nindex.php?page=showalam&ids=16102شعبة تفيد أنهم سمعاه من nindex.php?page=showalam&ids=11813أبي إسحاق في مجلس واحد ظاهرا وغيرهما سمعوه منه في مجالس . وفي الثاني أن الثقة قد ينسى الحديث ولا يعد قادحا في صحته بعد عدالة من روى عنه وثقته . ولذلك نظائر أشهرها ما روي أن ربيعة ذكر nindex.php?page=showalam&ids=16068لسهيل بن أبي صالح [ ص: 260 ] حديثا فأنكره ، فقال له ربيعة : أنت حدثتني به عن أبيك فكان nindex.php?page=showalam&ids=16068سهيل يقول بعد ذلك حدثني ربيعة عني ، اللهم إلا أن يقال هذا في عدم التكذيب ، أما إذا كذبه بأن يقول ما رويت ذلك فنصوا في الأصول على رده .
وفي حكاية nindex.php?page=showalam&ids=13036ابن جريج إيماء إلى ذلك في رواية ابن عدي في الكامل إياها في ترجمة nindex.php?page=showalam&ids=16047سليمان بن موسى حيث قال : قال nindex.php?page=showalam&ids=13036ابن جريج : فلقيت الزهري فسألته عن هذا الحديث فلم يعرفه ، فقلت له : إن nindex.php?page=showalam&ids=16047سليمان بن موسى حدثنا به عنك ، قال : فأثنى على سليمان خيرا وقال : أخشى أن يكون وهم علي ا هـ .
فهذا اللفظ في عرف المتكلمين من أهل العلم يفيد معنى نفيه بلفظ النفي . وأما ما ضعفه به من أن nindex.php?page=showalam&ids=25عائشة رضي الله عنها راويته عملت بخلافه على ما في الموطإ عن nindex.php?page=showalam&ids=16337عبد الرحمن بن القاسم عن أبيه عن عائشة رضي الله عنها أنها زوجت حفصة بنت عبد الرحمن من nindex.php?page=showalam&ids=15335المنذر بن الزبير وعبد الرحمن غائب بالشام فلما قدم عبد الرحمن قال : ومثلي يفتات عليه في بناته ، فكلمت nindex.php?page=showalam&ids=25عائشة رضي الله عنها nindex.php?page=showalam&ids=15335المنذر بن الزبير فقال : إن ذلك بيد عبد الرحمن ، وقال عبد الرحمن : ما كنت لأرد أمرا قضيته ، فاستمرت حفصة عند المنذر ولم يكن ذلك طلاقا فأول على معنى أنها أذنت في التزويج ومهدت أسبابه ، فلما لم يبق إلا العقد أشارت إلى من يلي أمرها عند غيبة أبيها أن يعقد ، يدل على ذلك ما روي عن nindex.php?page=showalam&ids=16337عبد الرحمن بن القاسم عن أبيه قال : كانت عائشة رضي الله عنها تخطب إليها المرأة من أهلها فتشهد ، فإذا بقيت عقدة النكاح قالت لبعض أهلها : زوج فإن المرأة لا تلي عقد النكاح . وفي لفظ : فإن النساء لا ينكحن . أسنده nindex.php?page=showalam&ids=13933البيهقي عنه .
وعلى كلا التقديرين فالتقدمة للصحيح ، وهو ما رواه nindex.php?page=showalam&ids=17080مسلم وأبو داود والترمذي nindex.php?page=showalam&ids=15395والنسائي nindex.php?page=showalam&ids=16867ومالك في الموطإ وهو ما استدللنا به .
وعلى الثاني وهو إعمال طريقة الجمع فبأن يحمل عمومه على الخصوص وذلك سائغ ، وهذا يخص حديث أبي موسى بعد جواز كون النفي للكمال والسنة ، وهو محمل قوله { فإن النساء لا تلي ولا ينكحن } في رواية nindex.php?page=showalam&ids=13933البيهقي . وبأن يراد بالولي من يتوقف على إذنه ، أي لا نكاح إلا بمن له ولاية لينفي نكاح الكافر المسلمة والمعتوهة والأمة والعبد أيضا ; لأن النكاح في الحديث عام غير مقيد .
وعلى هذا التأويل يتم العمل بالحديث الجامع لاشتراط الشهادة والولي وهو ما قدمناه من رواية nindex.php?page=showalam&ids=13053ابن حبان في فصل الشهادة ، ويخص حديث nindex.php?page=showalam&ids=25عائشة بمن نكحت غير الكفء ، والمراد بالباطل حقيقته على قول من لم يصحح ما باشرته من غير كفء ، أو حكمه على قول من يصححه ، ويثبت للولي حق الخصومة في فسخه ، كل ذلك سائغ في إطلاقات النصوص ويجب ارتكابه لدفع المعارضة بينها ، على أنه يخالف مذهبهم ، فإن مفهومه إذا أنكحت نفسها بإذن وليها كان صحيحا وهو خلاف مذهبهم ، والله سبحانه أعلم . فثبت مع المنقول الوجه المعنوي وهو أنها تصرفت في خالص حقها وهو نفسها وهي من أهله كالمال فيجب تصحيحه مع كونه خلاف الأولى