الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- فتح القدير
- كتاب الطلاق
- باب تفويض الطلاق
- فصل في الأمر باليد
فتح القدير
الكمال ابن الهمام - كمال الدين بن عبد الواحد
صفحة
91
( ولو قال لها : أمرك بيدك اليوم وبعد غد لم يدخل فيه الليل وإن ردت الأمر في يومها بطل أمر ذلك اليوم وكان الأمر بيدها بعد غد ) لأنه صرح بذكر وقتين بينهما وقت من جنسهما لم يتناوله الأمر إذ ذكر اليوم بعبارة الفرد لا يتناول الليل فكانا أمرين فبرد أحدهما لا يرتد الآخر .
وقال زفر رحمه الله : هما أمر واحد بمنزلة قوله : أنت طالق اليوم وبعد غد . قلنا : الطلاق لا يحتمل التأقيت ، [ ص: 91 ] والأمر باليد يحتمله ، فيوقت الأمر بالأول وجعل الثاني أمرا مبتدأ ( ولو قال أمرك بيدك اليوم وغدا يدخل الليل في ذلك ، فإن ردت الأمر في يومها لا يبقى الأمر في يدها في غد ) لأن هذا أمر واحد لأنه لم يتخلل بين الوقتين المذكورين وقت من جنسهما لم يتناوله الكلام وقد يهجم الليل ومجلس المشورة لا ينقطع فصار كما إذا قال : أمرك بيدك في يومين .
وعن أبي حنيفة رحمه الله أنها إذا ردت الأمر في اليوم لها أن تختار نفسها غدا لأنها لا تملك رد الأمر كما لا تملك رد الإيقاع . [ ص: 92 ] وجه الظاهر أنها إذا اختارت نفسها اليوم لا يبقى لها الخيار في الغد ، فكذا إذا اختارت زوجها برد الأمر لأن المخير بين الشيئين لا يملك إلا اختيار أحدهما .
وعن أبي يوسف أنه إذا قال : أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك غدا أنهما أمران لما أنه ذكر لكل وقت خبرا بخلاف ما تقدم
وقال زفر رحمه الله : هما أمر واحد بمنزلة قوله : أنت طالق اليوم وبعد غد . قلنا : الطلاق لا يحتمل التأقيت ، [ ص: 91 ] والأمر باليد يحتمله ، فيوقت الأمر بالأول وجعل الثاني أمرا مبتدأ ( ولو قال أمرك بيدك اليوم وغدا يدخل الليل في ذلك ، فإن ردت الأمر في يومها لا يبقى الأمر في يدها في غد ) لأن هذا أمر واحد لأنه لم يتخلل بين الوقتين المذكورين وقت من جنسهما لم يتناوله الكلام وقد يهجم الليل ومجلس المشورة لا ينقطع فصار كما إذا قال : أمرك بيدك في يومين .
وعن أبي حنيفة رحمه الله أنها إذا ردت الأمر في اليوم لها أن تختار نفسها غدا لأنها لا تملك رد الأمر كما لا تملك رد الإيقاع . [ ص: 92 ] وجه الظاهر أنها إذا اختارت نفسها اليوم لا يبقى لها الخيار في الغد ، فكذا إذا اختارت زوجها برد الأمر لأن المخير بين الشيئين لا يملك إلا اختيار أحدهما .
وعن أبي يوسف أنه إذا قال : أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك غدا أنهما أمران لما أنه ذكر لكل وقت خبرا بخلاف ما تقدم
( قوله : ولو قال لها : أمرك بيدك اليوم وبعد غد لم يدخل فيه الليل إلى آخره ) حاصله أن قوله اليوم وبعد غد واليوم وغدا يفترقان في حكمين : أحدهما أنها لو اختارت زوجها اليوم وخرج الأمر من يدها فيه تملكه بعد الغد ، والثاني عدم ملكها في الليل ، وفي اليوم وغدا لو اختارت زوجها اليوم لا تملك طلاق نفسها غدا : أي نهارا وتملكه ليلا .
والفرق مبني على أنه تمليك واحدة في اليوم وغدا وتمليكان في اليوم وبعد غد .
وجعله زفر رحمه الله في الكل تمليكا واحدا في اليوم وبعد غد ، فلم يثبت الخيار بعد الغد إذا ردته اليوم قياسا على طلقي نفسك اليوم وبعد غد حيث يقع الطلاق واحدا فكذا يكون هنا أمر واحد وعلى أمرك بيدك اليوم وغدا .
قلنا : الطلاق لا يحتمل التأقيت ، وإذا وقع تصير به طالقا في جميع العمر فذكر بعد غد وعدمه سواء لا يقتضي طلاقا آخر ، أما الأمر باليد فيحتمله فيصح ضرب المدة له غير أن عطف زمن على زمن مماثل مفصول بينهما بزمن مماثل لهما ظاهرا في قصد تقييد الأمر المذكور بالأول ، وتقييد أمر آخر بالثاني وإلا لم تكن لهذه الطفرة معنى ، وإذا كان كذلك يصير لفظ يوم مفردا غير مجموع إلى ما بعده في الحكم المذكور لأنه صار عطف جملة : أي أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك بعد غد . ولو قال : أمرك بيدك اليوم لا يدخل الليل ، بخلاف [ ص: 91 ] اليوم وغدا فإنه لم يفصل بينهما بيوم آخر لتقوم الدلالة على القصد المذكور فكان جمعا بحرف الجمع في التمليك الواحد فهو كقوله : أمرك بيدك في يومين ، وفي مثله تدخل الليلة المتوسطة استعمالا لغويا وعرفيا ، على أن على ما روى ابن رستم من أنه إذا قال : أنت طالق اليوم وبعد غد تطلق طلاقين ، بخلاف اليوم وغدا يمتنع قياسه .
وأيضا في : طالق اليوم وبعد غد يثبت فيه الحكم في الغد لأنها طالق فيه أيضا ، بخلاف : أمرك بيدك اليوم وبعد غد فإن الاتفاق على أن لا خيار لها في الغد فلم يلحق به من كل وجه ، وقول المصنف وقد يهجم الليل ومجلس المشورة لم ينقطع لا اعتبار به تعليلا لدخول الليل في التمليك المضاف إلى اليوم وغد لأنه يقتضي دخول الليل في اليوم المفرد لذلك المعنى : أعني أنه قد يهجم الليل ومجلس المشورة لم ينقطع ( قوله : وعن أبي حنيفة في مسألة أمرك بيدك اليوم وغدا أنها إذا ردت الأمر في اليوم لها أن تختار نفسها غدا ) رواه أبو يوسف عنه ، ووجهه أن المرأة لا تملك رد إيقاع الزوج لو نجز ، فكذا لا تملك رد الأمر لأنه تمليك يثبت حكمه لها من الملك بلا قبول كالإيقاع منه وحاصله أن ردها لغو ، فالحال كما كان فلها أن تختار نفسها في الغد ، ومقتضى هذا أن لها أن تختار نفسها في اليوم الذي ردت فيه أيضا فصار كقيامها عن المجلس بعدما خيرها في اليوم وغدا واشتغالها بعمل آخر حيث لا يخرج الأمر من يدها .
وتحقيق وجه الظاهر أن ثبوت هذا الملك مغيا شرعا بأحد الأمور من انقضاء مجلس العلم أو الخطاب بلا اختيار شيء أو بفعل ما يدل على الإعراض أو اختيارها زوجها ، فإذا ردت باختيارها زوجها خرج ملك الإيقاع عنها فلا تملك اختيار نفسها بعد ذلك ، ويضاف توقيت التمليك بهذه إلى الإجماع على خلاف القياس مع أن توقيته في الجملة ثابت شرعا كما في الإجارة .
والأوجه تشبيهه بالعارية لوجهين : كونه بلا عوض والعارية تمليك المنفعة بلا عوض .
والثاني أن توقيتها ليس بمدة معينة لأن انقضاء المجلس ليس مضبوط الكمية إذ قد يمتد يوما ويوما أو أكثر ، وكذا اختيارها زوجها وفعل ما يدل على الإعراض بخلاف الإجارة .
وأما تقريره بأن المخير بين أمرين إنما له اختيار أحدهما فكما أنها إذا اختارت نفسها ليس لها أن تختار زوجها فتعود إلى النكاح كذلك إذا اختارت [ ص: 92 ] زوجها ليس لها أن تختار نفسها فلا يفصح عن جواب النكتة التي هي مبنى جواز اختيارها نفسها : أعني أن الملك بعد ثبوته لا يرتد بالرد إنما يرتد شطر التمليك ، وقد قلنا : إن هذا التمليك يثبت الملك بلا قبول ، وقد ظهر من وجه الظاهر حمل الرد المذكور في رواية أبي يوسف على اختيارها زوجها ، ولا شك أنها لا تتعرض لما به الرد فيمكن حمل ردها على كونه بما يكون بلفظ الرد ونحوه بأن تقول عقيب الملك بتخييرها : رددت التفويض أو لا أطلق ، وبكون هذا إعطاء لنفس هذا الحكم ويكون هو مستند ما فرع في الذخيرة حيث قال : لو جعل أمرها بيدها أو بيد أجنبي يقع لازما فلا يرتد بردها والمسألة مروية عن أصحابنا ، وبما ذكرنا تندفع المناقضة الموردة في الأمر باليد حيث صرح في الرواية أنه لا يرتد بالرد ، وفي الكتاب أنه يرتد : أعني في قوله : أمرك بيدك اليوم وغدا ، وإن ردت الأمر في يومها لا يبقى الأمر في يدها ، فإن المراد بردها هنا اختيارها زوجها اليوم ، وحقيقته انتهاء ملكها ، وهناك المراد أن تقول : رددت فلم يبق تدافع ، لكن الشارحون قرروا ثبوت التدافع في ذلك حيث نقلوا لأنه لا يرتد ونقلوا أنه يرتد بالرد .
ووفقوا بأنه يرتد بالرد عند التفويض ، وأما بعده فلا يرتد كما إذا أقر بمال لرجل فصدقه ثم رد إقراره لا يصح . وحاصله أنه كالإبراء عن الدين ثبوته لا يتوقف على القبول ويرتد بالرد لما فيه من معنى الإسقاط أو التمليك . أما الإسقاط فظاهر ، وأما التمليك فقال تعالى { وأن تصدقوا خير لكم } سمى الإبراء تصدقا .
ومما وقع في هذا الباب من المناقصة ما ذكر في الفصول : لو قال لامرأته : أمرك بيدك ثم طلقها بائنا خرج الأمر من يدها ، وقال في موضع آخر : لا يخرج وإن كان الطلاق بائنا . ووفق بأن الخروج فيما إذا كان منجزا ، وعدمه إذا كان معلقا مثل أن قال : أكرترابزنم فأمرك بيدك ثم طلقها بائنا أو خالعها ثم تزوجها ثم وجد الشرط يصير الأمر بيدها ، ولو طلقها ثلاثا ثم تزوجها بعد زوج آخر ثم ضربها لا يصير بيدها ومن المناقضة تصريحهم بصحة إضافته كما في المسألة الآتية إذا قال : أمرك بيدك يوم يقدم فلان ، وسيأتي الكلام فيها ( قوله وعن أبي يوسف أنه إذا قال : أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك غدا أنهما أمران ) حتى لو اختارت زوجها اليوم لها أن تطلق نفسها غدا ; لأنه يثبت لها في الغد تخيير جديد بعد ذلك التخيير المنقضي باختيارها الزوج .
قال السرخسي : وهو صحيح لأنه لما ذكر لكل وقت خبرا صرف أنه لم يرد اشتراك الوقتين في خبر واحد ، والأصل استقلال كل كلام .
وذكر قاضي خان هذه ولم يذكر فيها خلافا ، فلم يبق تخصيص أبي يوسف إلا لأنه مخرج الفرع المذكور . واعلم أنه يتفرع على هذا عدم جواز اختيارها نفسها ليلا فلا تغفل عنه لأنه أثبت لها في يوم مفرد ولا يدخل الليل ، والثابت في اليوم الذي يليه بأمر آخر كقوله : أمرك بيدك اليوم حيث يمتد إلى الغروب فقط ، بخلاف قوله أمرك بيدك في اليوم إنما يتقيد بالمجلس وهو على ما قدمناه من الأصل في أنت طالق غدا وفي غد .
وفي جامع التمرتاشي : أمرك بيدك اليوم غدا بعد غد فهو أمر واحد في ظاهر الرواية لأنها أوقات مترادفة ، فصار كقوله أمرك بيدك أبدا فيرتد بردها [ ص: 93 ] مرة ، وعن أبي حنيفة ثلاثة أمور لأنها أوقات حقيقة .
والفرق مبني على أنه تمليك واحدة في اليوم وغدا وتمليكان في اليوم وبعد غد .
وجعله زفر رحمه الله في الكل تمليكا واحدا في اليوم وبعد غد ، فلم يثبت الخيار بعد الغد إذا ردته اليوم قياسا على طلقي نفسك اليوم وبعد غد حيث يقع الطلاق واحدا فكذا يكون هنا أمر واحد وعلى أمرك بيدك اليوم وغدا .
قلنا : الطلاق لا يحتمل التأقيت ، وإذا وقع تصير به طالقا في جميع العمر فذكر بعد غد وعدمه سواء لا يقتضي طلاقا آخر ، أما الأمر باليد فيحتمله فيصح ضرب المدة له غير أن عطف زمن على زمن مماثل مفصول بينهما بزمن مماثل لهما ظاهرا في قصد تقييد الأمر المذكور بالأول ، وتقييد أمر آخر بالثاني وإلا لم تكن لهذه الطفرة معنى ، وإذا كان كذلك يصير لفظ يوم مفردا غير مجموع إلى ما بعده في الحكم المذكور لأنه صار عطف جملة : أي أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك بعد غد . ولو قال : أمرك بيدك اليوم لا يدخل الليل ، بخلاف [ ص: 91 ] اليوم وغدا فإنه لم يفصل بينهما بيوم آخر لتقوم الدلالة على القصد المذكور فكان جمعا بحرف الجمع في التمليك الواحد فهو كقوله : أمرك بيدك في يومين ، وفي مثله تدخل الليلة المتوسطة استعمالا لغويا وعرفيا ، على أن على ما روى ابن رستم من أنه إذا قال : أنت طالق اليوم وبعد غد تطلق طلاقين ، بخلاف اليوم وغدا يمتنع قياسه .
وأيضا في : طالق اليوم وبعد غد يثبت فيه الحكم في الغد لأنها طالق فيه أيضا ، بخلاف : أمرك بيدك اليوم وبعد غد فإن الاتفاق على أن لا خيار لها في الغد فلم يلحق به من كل وجه ، وقول المصنف وقد يهجم الليل ومجلس المشورة لم ينقطع لا اعتبار به تعليلا لدخول الليل في التمليك المضاف إلى اليوم وغد لأنه يقتضي دخول الليل في اليوم المفرد لذلك المعنى : أعني أنه قد يهجم الليل ومجلس المشورة لم ينقطع ( قوله : وعن أبي حنيفة في مسألة أمرك بيدك اليوم وغدا أنها إذا ردت الأمر في اليوم لها أن تختار نفسها غدا ) رواه أبو يوسف عنه ، ووجهه أن المرأة لا تملك رد إيقاع الزوج لو نجز ، فكذا لا تملك رد الأمر لأنه تمليك يثبت حكمه لها من الملك بلا قبول كالإيقاع منه وحاصله أن ردها لغو ، فالحال كما كان فلها أن تختار نفسها في الغد ، ومقتضى هذا أن لها أن تختار نفسها في اليوم الذي ردت فيه أيضا فصار كقيامها عن المجلس بعدما خيرها في اليوم وغدا واشتغالها بعمل آخر حيث لا يخرج الأمر من يدها .
وتحقيق وجه الظاهر أن ثبوت هذا الملك مغيا شرعا بأحد الأمور من انقضاء مجلس العلم أو الخطاب بلا اختيار شيء أو بفعل ما يدل على الإعراض أو اختيارها زوجها ، فإذا ردت باختيارها زوجها خرج ملك الإيقاع عنها فلا تملك اختيار نفسها بعد ذلك ، ويضاف توقيت التمليك بهذه إلى الإجماع على خلاف القياس مع أن توقيته في الجملة ثابت شرعا كما في الإجارة .
والأوجه تشبيهه بالعارية لوجهين : كونه بلا عوض والعارية تمليك المنفعة بلا عوض .
والثاني أن توقيتها ليس بمدة معينة لأن انقضاء المجلس ليس مضبوط الكمية إذ قد يمتد يوما ويوما أو أكثر ، وكذا اختيارها زوجها وفعل ما يدل على الإعراض بخلاف الإجارة .
وأما تقريره بأن المخير بين أمرين إنما له اختيار أحدهما فكما أنها إذا اختارت نفسها ليس لها أن تختار زوجها فتعود إلى النكاح كذلك إذا اختارت [ ص: 92 ] زوجها ليس لها أن تختار نفسها فلا يفصح عن جواب النكتة التي هي مبنى جواز اختيارها نفسها : أعني أن الملك بعد ثبوته لا يرتد بالرد إنما يرتد شطر التمليك ، وقد قلنا : إن هذا التمليك يثبت الملك بلا قبول ، وقد ظهر من وجه الظاهر حمل الرد المذكور في رواية أبي يوسف على اختيارها زوجها ، ولا شك أنها لا تتعرض لما به الرد فيمكن حمل ردها على كونه بما يكون بلفظ الرد ونحوه بأن تقول عقيب الملك بتخييرها : رددت التفويض أو لا أطلق ، وبكون هذا إعطاء لنفس هذا الحكم ويكون هو مستند ما فرع في الذخيرة حيث قال : لو جعل أمرها بيدها أو بيد أجنبي يقع لازما فلا يرتد بردها والمسألة مروية عن أصحابنا ، وبما ذكرنا تندفع المناقضة الموردة في الأمر باليد حيث صرح في الرواية أنه لا يرتد بالرد ، وفي الكتاب أنه يرتد : أعني في قوله : أمرك بيدك اليوم وغدا ، وإن ردت الأمر في يومها لا يبقى الأمر في يدها ، فإن المراد بردها هنا اختيارها زوجها اليوم ، وحقيقته انتهاء ملكها ، وهناك المراد أن تقول : رددت فلم يبق تدافع ، لكن الشارحون قرروا ثبوت التدافع في ذلك حيث نقلوا لأنه لا يرتد ونقلوا أنه يرتد بالرد .
ووفقوا بأنه يرتد بالرد عند التفويض ، وأما بعده فلا يرتد كما إذا أقر بمال لرجل فصدقه ثم رد إقراره لا يصح . وحاصله أنه كالإبراء عن الدين ثبوته لا يتوقف على القبول ويرتد بالرد لما فيه من معنى الإسقاط أو التمليك . أما الإسقاط فظاهر ، وأما التمليك فقال تعالى { وأن تصدقوا خير لكم } سمى الإبراء تصدقا .
ومما وقع في هذا الباب من المناقصة ما ذكر في الفصول : لو قال لامرأته : أمرك بيدك ثم طلقها بائنا خرج الأمر من يدها ، وقال في موضع آخر : لا يخرج وإن كان الطلاق بائنا . ووفق بأن الخروج فيما إذا كان منجزا ، وعدمه إذا كان معلقا مثل أن قال : أكرترابزنم فأمرك بيدك ثم طلقها بائنا أو خالعها ثم تزوجها ثم وجد الشرط يصير الأمر بيدها ، ولو طلقها ثلاثا ثم تزوجها بعد زوج آخر ثم ضربها لا يصير بيدها ومن المناقضة تصريحهم بصحة إضافته كما في المسألة الآتية إذا قال : أمرك بيدك يوم يقدم فلان ، وسيأتي الكلام فيها ( قوله وعن أبي يوسف أنه إذا قال : أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك غدا أنهما أمران ) حتى لو اختارت زوجها اليوم لها أن تطلق نفسها غدا ; لأنه يثبت لها في الغد تخيير جديد بعد ذلك التخيير المنقضي باختيارها الزوج .
قال السرخسي : وهو صحيح لأنه لما ذكر لكل وقت خبرا صرف أنه لم يرد اشتراك الوقتين في خبر واحد ، والأصل استقلال كل كلام .
وذكر قاضي خان هذه ولم يذكر فيها خلافا ، فلم يبق تخصيص أبي يوسف إلا لأنه مخرج الفرع المذكور . واعلم أنه يتفرع على هذا عدم جواز اختيارها نفسها ليلا فلا تغفل عنه لأنه أثبت لها في يوم مفرد ولا يدخل الليل ، والثابت في اليوم الذي يليه بأمر آخر كقوله : أمرك بيدك اليوم حيث يمتد إلى الغروب فقط ، بخلاف قوله أمرك بيدك في اليوم إنما يتقيد بالمجلس وهو على ما قدمناه من الأصل في أنت طالق غدا وفي غد .
وفي جامع التمرتاشي : أمرك بيدك اليوم غدا بعد غد فهو أمر واحد في ظاهر الرواية لأنها أوقات مترادفة ، فصار كقوله أمرك بيدك أبدا فيرتد بردها [ ص: 93 ] مرة ، وعن أبي حنيفة ثلاثة أمور لأنها أوقات حقيقة .
التالي
السابق
الخدمات العلمية
