الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- فتح القدير
- كتاب الطلاق
- باب الولد من أحق به
فتح القدير
الكمال ابن الهمام - كمال الدين بن عبد الواحد
صفحة
367
[ ص: 367 ] باب الولد من أحق به ( وإذا وقعت الفرقة بين الزوجين فالأم أحق بالولد ) لما روي { أن امرأة قالت : يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء وحجري له حواء وثديي له سقاء وزعم أبوه أنه ينزعه مني ، فقال عليه الصلاة والسلام : أنت أحق به ما لم تتزوجي } ولأن الأم أشفق وأقدر على الحضانة فكان الدفع إليها أنظر ، وإليه أشار الصديق بقوله : ريقها خير له من شهد وعسل عندك يا عمر ، قاله حين وقعت الفرقة بينه وبين امرأته والصحابة حاضرون متوافرون [ ص: 368 ] ( والنفقة على الأب ) على ما نذكر ( ولا تجبر الأم عليه ) لأنها عست تعجز عن الحضانة [ ص: 369 ] ( فإن لم تكن له أم فأم الأم أولى من أم الأب وإن بعدت ) لأن هذه الولاية تستفاد من قبل الأمهات ( فإن لم تكن أم الأم فأم الأب أولى من الأخوات ) لأنها من الأمهات ، ولهذا تحرز ميراثهن السدس ولأنها أوفر شفقة للولاد ( فإن لم تكن له جدة فالأخوات أولى من العمات والخالات ) لأنهن بنات الأبوين ولهذا قدمن في الميراث . وفي رواية الخالة أولى من الأخت لأب لقوله عليه الصلاة والسلام { الخالة والدة } وقيل في قوله تعالى { ورفع أبويه على العرش } أنها كانت خالته ( وتقدم الأخت لأب وأم ) لأنها أشفق ( ثم الأخت من الأم ثم الأخت من الأب ) لأن الحق لهن من قبل الأم ( ثم الخالات أولى من العمات ) ترجيحا لقرابة الأم ( وينزلن كما نزلنا الأخوات ) معناه ترجيح ذات قرابتين ثم قرابة الأم [ ص: 370 ] ( ثم العمات ينزلن كذلك ، وكل من تزوجت من هؤلاء يسقط حقها ) لما روينا ، ولأن زوج الأم إذا كان أجنبيا يعطيه نزرا وينظر إليه شزرا فلا نظر . قال ( إلا الجدة إذا كان زوجها الجد ) لأنه قام مقام أبيه فينظر له ( وكذلك كل زوج هو ذو رحم محرم منه ) لقيام الشفقة نظرا إلى القرابة القريبة ( ومن سقط حقها بالتزوج يعود إذا ارتفعت الزوجية ) لأن المانع قد زال .
[ ص: 367 ] ( باب الولد من أحق به ) . لما ذكر ثبوت نسب الولد عقيب أحوال المعتدة ذكر من يكون عنده الولد .
( قوله وإذا وقعت الفرقة إلخ ) هو على الإطلاق في غير ما إذا وقعت بردتها لحقت أو لا لأنها تحبس وتجبر على الإسلام ، فإن تابت فهي أحق به وما إذا لم تكن أهلا للحضانة بأن كانت فاسقة أو تخرج كل وقت وتترك البنت ضائعة أو كانت أمة أو أم ولد أو مدبرة أو مكاتبة ولدت ذلك الولد قبل الكتابة أو متزوجة بغير محرم ، وما إذا كان الأب معسرا وأبت الأم أن تربي إلا بأجر وقالت : العمة أنا أربي بغير أجر فإن العمة أولى هو الصحيح .
( قوله فالأم أحق بالولد ) بالإجماع وإن كانت كتابية أو مجوسية لأن الشفقة لا تختلف باختلاف الدين ( قوله لما روي أن امرأة ) في سنن أبي داود من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد الله بن عمرو { أن امرأة قالت : يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء ، وثديي له سقاء ، وحجري له حواء ، وإن أباه طلقني وأراد أن ينزعه مني ، فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم : أنت أحق به ما لم تنكحي } رواه الحاكم وصححه ، وعمرو هذا هو عمرو بن شعيب بن محمد بن عبد الله بن عمرو بن العاص ، فإذا أراد بجده محمدا كان مرسلا ، وإذا أراد به عبد الله كان متصلا ، فما لم ينص عليه يصير محتملا للإرسال والاتصال ، وهنا نص على جده عبد الله .
وحجر الإنسان بالفتح والكسر ، والحواء بالكسر : بيت من الوبر والجمع الأحوية ( قوله ولأن الأم أشفق عليه ) إبداء لحكمة خصوص هذا الشرع ، وإنما كانت أشفق عليه لأنه كان جزاء لها حقيقة حتى قد يقرض بالمقراض وأقدر على الحضانة لتبتلها بمصالحه ، [ ص: 368 ] والرجل أقدر على الاكتساب فلذا جعلت نفقته عليه إذا لم يكن هو له مال وجعل عندها . وقوله وإليه أشار الصديق إلخ يشير إلى ما في موطإ مالك : حدثنا يحيى بن سعيد عن القاسم بن محمد قال : كانت عند عمر امرأة من الأنصار فولدت له عاصما ، ثم فارقها عمر رضي الله عنه فركب يوما إلى قباء فوجد ابنه يلعب بفناء المسجد فأخذ بعضده فوضعه بين يديه على الدابة ، فأدركته جدة الغلام فنازعته إياه ، فأقبلا حتى أتيا أبا بكر ، فقال عمر : هذا ابني ، وقالت المرأة : ابني ، فقال أبو بكر : خل بينه وبينها ، فما راجعه عمر الكلام . وكذا رواه عبد الرزاق ورواه البيهقي ، وزاد : ثم قال أبو بكر : سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول { لا توله والدة عن ولدها } وفي مصنف ابن أبي شيبة : حدثنا ابن إدريس عن يحيى بن سعيد عن القاسم أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه طلق جميلة بنت عاصم بن ثابت بن أبي الأفلح فتزوجت فجاء عمر فأخذ ابنه ، فأدركته شموس أم ابنة عاصم الأنصارية وهي أم جميلة فأخذته فترافعا إلى أبي بكر فقال : خل بينها وبين ابنها فأخذته . ولابن أبي شيبة أيضا عن عمر أنه طلق أم عاصم ثم أتى عليها وفي حجرها عاصم فأراد أن يأخذه منها فتجاذباه بينهما حتى بكى الغلام فانطلقا إلى أبي بكر فقال له مسحها وحجرها وريحها خير له منك حتى يشب الصبي فيختار لنفسه .
( قوله والنفقة على الأب على ما نذكر ) أي في باب النفقة ، وهذا إن كان حيا ، فإن كان ميتا فعلى ذي الرحم الوارث على قدر المواريث ( قوله ولا تجبر ) يعني إذا طلبت الأم فهي أحق به وإن أبت لا تجبر على الحضانة ، وهو قول الشافعي وأحمد والثوري ورواية عن مالك . وفي رواية أخرى وهو قول ابن أبي ليلى وأبي ثور والحسن بن صالح تجبر . واختاره أبو الليث والهندواني من مشايخنا لأن ذلك حق الولد ، قال تعالى { والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين } والمراد الأمر وهو الوجوب ، والمشهور عن مالك : لا تجبر الشريفة التي لا عادة لها بالإرضاع ، وتجبر التي هي ممن ترضع ، وإن لم يوجد غيرها أو لم يأخذ الولد ثدي غيرها أجبرت بلا خلاف . ويجبر الأب على أخذ الولد بعد استغنائه عن الأم لأن نفقته وصيانته عليه بالإجماع . ولنا قوله تعالى { وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى } وإذا اختلفا فقد تعاسرا فكانت الآية للندب أو محمولة على حالة الاتفاق وعدم التعاسر ولأنها عسى أن تعجز عنه ، لكن في الكافي للحاكم الشهيد الذي هو جمع كلام محمد : لو اختلعت على أن تترك ولدها عند الزوج فالخلع جائز والشرط باطل لأن هذا حق الولد أن يكون عند أمه كان إليها محتاجا هذا لفظه ، فأفاد أن قول الفقيهين جواب الرواية .
وأما قوله تعالى { فسترضع له أخرى } فليس الكلام في الإرضاع بل في الحضانة . قال في التحفة : ثم الأم وإن كانت أحق بالحضانة فإنه لا يجب عليها إرضاعه لأن ذلك بمنزلة النفقة ، ونفقة الولد على الوالد إلا أن لا يوجد من ترضعه فتجبر .
( قوله فإن لم تكن ) أي لم تكن له أم تستحق الحضانة بأن كانت غير أهل للحضانة أو متزوجة بغير محرم أو ماتت فأم الأم أولى من كل أحد وإن علت . وعن أحمد أم الأب أولى وإن استضعف بأن [ ص: 369 ] أم الأم تدلي بالأم وهي المقدمة على الأب ، فمن يدلي بها ولادا أحق ممن يدلي به ، فإن لم تكن للأم أم فأم الأب أولى ممن سواها وإن علت .
وعند زفر الأخت الشقيقة أو الخالة أولى منها . وعن مالك الخالة أولى من الجدة لأب لما في الصحيحين { أن عليا وجعفر الطيار وزيد بن حارثة اختصموا في بنت حمزة فقال علي : أنا أحق بها هي ابنة عمي ، وقال زيد : بنت أخي ، وقال جعفر : بنت عمي وخالتها تحتي ، فقضى بها النبي صلى الله عليه وسلم لخالتها وقال : الخالة بمنزلة الأم ، وقال لعلي : أنت مني وأنا منك ، وقال لجعفر : أشبهت خلقي وخلقي ، وقال لزيد : أنت أخونا ومولانا } ورواه أبو داود وقال فيه { إنما الخالة أم } ورواه إسحاق بن راهويه وقال بعد قوله { وأما أنت يا زيد فأخونا ومولانا والجارية عند خالتها ، فإن الخالة والدة } قلنا : هذا كله تشبيه ، فيحتمل كونه في ثبوت الحضانة أو غيره ، إلا أن السياق أفاد إرادة الأول فيبقى أعم من كونه في ثبوت أصل الحضانة أو كونها أحق به من كل من سواها ، ولا دلالة على الثاني والأول متيقن فيثبت فلا يفيد الحكم بأنها أحق من أحد بخصوصه أصلا ممن له حق في الحضانة فيبقى المعنى الذي عنيناه بلا معارض وهو أن الجدة أم ولهذا تحرز ميراث الأم من السدس ، وغلبة الشفقة تتبع الولاد ظاهرا فكانت مقدمة على الأخوات والخالات ، فإن لم تكن جدة سفلى ولا عليا فالأخوات أولى من العمات والخالات لأنهن بنات الأبوين وأولئك بنات الأجداد والجدات والشقيقة أولى من [ ص: 370 ] غيرها ، والتي لأم أولى من الأخت لأب وبعد الأخت لأب الخالة .
وفي رواية كتاب الطلاق : الخالة أولى من الأخت لأب لأنها تدلي بالأم وتلك بالأب . وفي رواية كتاب النكاح : الأخت لأب أولى من الخالة اعتبارا لقرب القرابة وتقديم المدلي بالأم على المدلي بالأب عند اتحاد مرتبتهما قربا ، فعلى رواية كتاب النكاح تدفع بعد الأخت لأب إلى بنت الأخت الشقيقة ، ثم إلى بنت الأخت لأم ، ثم إلى بنت الأخت لأب ، ثم إلى الخالة الشقيقة ، ثم إلى الخالة لأم ثم لأب ، ثم العمات على هذا الترتيب ، ثم إلى خالة الأم لأب وأم ، ثم لأم ثم لأب ، ثم إلى عماتها على هذا الترتيب ، وخالة الأم أولى من خالة الأب عندنا ، ثم خالات الأب وعماته على هذا الترتيب . وقد تبين أن أولاد الأخوات لأب وأم أحق من الخالات والعمات ، وأن الأخت لأم أحق من ولد الأخت الشقيقة وبنات الأخت أولى من بنات الأخ لأن بنت الأخت تدلي إلى من له حق الحضانة ، وأما بنات الأعمام والعمات والأخوال والخالات فبمعزل عن حق الحضانة لأن قرابتهن لم تتأكد بالمحرمية .
( قوله لما روينا ) وهو قوله صلى الله عليه وسلم { ما لم تتزوجي } والنزر القليل والشزر نظر البغض . ولو ادعى الأب أن الأم تزوجت وأنكرت فالقول لها ، ولو أقرت بالتزوج إلا أنها ادعت الطلاق وعود حقها ، فإن لم تعين الزوج فالقول لها ، وإن عينته لا يقبل قولها في دعوى الطلاق حتى يقر به الزوج .
( قوله وإذا وقعت الفرقة إلخ ) هو على الإطلاق في غير ما إذا وقعت بردتها لحقت أو لا لأنها تحبس وتجبر على الإسلام ، فإن تابت فهي أحق به وما إذا لم تكن أهلا للحضانة بأن كانت فاسقة أو تخرج كل وقت وتترك البنت ضائعة أو كانت أمة أو أم ولد أو مدبرة أو مكاتبة ولدت ذلك الولد قبل الكتابة أو متزوجة بغير محرم ، وما إذا كان الأب معسرا وأبت الأم أن تربي إلا بأجر وقالت : العمة أنا أربي بغير أجر فإن العمة أولى هو الصحيح .
( قوله فالأم أحق بالولد ) بالإجماع وإن كانت كتابية أو مجوسية لأن الشفقة لا تختلف باختلاف الدين ( قوله لما روي أن امرأة ) في سنن أبي داود من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد الله بن عمرو { أن امرأة قالت : يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء ، وثديي له سقاء ، وحجري له حواء ، وإن أباه طلقني وأراد أن ينزعه مني ، فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم : أنت أحق به ما لم تنكحي } رواه الحاكم وصححه ، وعمرو هذا هو عمرو بن شعيب بن محمد بن عبد الله بن عمرو بن العاص ، فإذا أراد بجده محمدا كان مرسلا ، وإذا أراد به عبد الله كان متصلا ، فما لم ينص عليه يصير محتملا للإرسال والاتصال ، وهنا نص على جده عبد الله .
وحجر الإنسان بالفتح والكسر ، والحواء بالكسر : بيت من الوبر والجمع الأحوية ( قوله ولأن الأم أشفق عليه ) إبداء لحكمة خصوص هذا الشرع ، وإنما كانت أشفق عليه لأنه كان جزاء لها حقيقة حتى قد يقرض بالمقراض وأقدر على الحضانة لتبتلها بمصالحه ، [ ص: 368 ] والرجل أقدر على الاكتساب فلذا جعلت نفقته عليه إذا لم يكن هو له مال وجعل عندها . وقوله وإليه أشار الصديق إلخ يشير إلى ما في موطإ مالك : حدثنا يحيى بن سعيد عن القاسم بن محمد قال : كانت عند عمر امرأة من الأنصار فولدت له عاصما ، ثم فارقها عمر رضي الله عنه فركب يوما إلى قباء فوجد ابنه يلعب بفناء المسجد فأخذ بعضده فوضعه بين يديه على الدابة ، فأدركته جدة الغلام فنازعته إياه ، فأقبلا حتى أتيا أبا بكر ، فقال عمر : هذا ابني ، وقالت المرأة : ابني ، فقال أبو بكر : خل بينه وبينها ، فما راجعه عمر الكلام . وكذا رواه عبد الرزاق ورواه البيهقي ، وزاد : ثم قال أبو بكر : سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول { لا توله والدة عن ولدها } وفي مصنف ابن أبي شيبة : حدثنا ابن إدريس عن يحيى بن سعيد عن القاسم أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه طلق جميلة بنت عاصم بن ثابت بن أبي الأفلح فتزوجت فجاء عمر فأخذ ابنه ، فأدركته شموس أم ابنة عاصم الأنصارية وهي أم جميلة فأخذته فترافعا إلى أبي بكر فقال : خل بينها وبين ابنها فأخذته . ولابن أبي شيبة أيضا عن عمر أنه طلق أم عاصم ثم أتى عليها وفي حجرها عاصم فأراد أن يأخذه منها فتجاذباه بينهما حتى بكى الغلام فانطلقا إلى أبي بكر فقال له مسحها وحجرها وريحها خير له منك حتى يشب الصبي فيختار لنفسه .
( قوله والنفقة على الأب على ما نذكر ) أي في باب النفقة ، وهذا إن كان حيا ، فإن كان ميتا فعلى ذي الرحم الوارث على قدر المواريث ( قوله ولا تجبر ) يعني إذا طلبت الأم فهي أحق به وإن أبت لا تجبر على الحضانة ، وهو قول الشافعي وأحمد والثوري ورواية عن مالك . وفي رواية أخرى وهو قول ابن أبي ليلى وأبي ثور والحسن بن صالح تجبر . واختاره أبو الليث والهندواني من مشايخنا لأن ذلك حق الولد ، قال تعالى { والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين } والمراد الأمر وهو الوجوب ، والمشهور عن مالك : لا تجبر الشريفة التي لا عادة لها بالإرضاع ، وتجبر التي هي ممن ترضع ، وإن لم يوجد غيرها أو لم يأخذ الولد ثدي غيرها أجبرت بلا خلاف . ويجبر الأب على أخذ الولد بعد استغنائه عن الأم لأن نفقته وصيانته عليه بالإجماع . ولنا قوله تعالى { وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى } وإذا اختلفا فقد تعاسرا فكانت الآية للندب أو محمولة على حالة الاتفاق وعدم التعاسر ولأنها عسى أن تعجز عنه ، لكن في الكافي للحاكم الشهيد الذي هو جمع كلام محمد : لو اختلعت على أن تترك ولدها عند الزوج فالخلع جائز والشرط باطل لأن هذا حق الولد أن يكون عند أمه كان إليها محتاجا هذا لفظه ، فأفاد أن قول الفقيهين جواب الرواية .
وأما قوله تعالى { فسترضع له أخرى } فليس الكلام في الإرضاع بل في الحضانة . قال في التحفة : ثم الأم وإن كانت أحق بالحضانة فإنه لا يجب عليها إرضاعه لأن ذلك بمنزلة النفقة ، ونفقة الولد على الوالد إلا أن لا يوجد من ترضعه فتجبر .
( قوله فإن لم تكن ) أي لم تكن له أم تستحق الحضانة بأن كانت غير أهل للحضانة أو متزوجة بغير محرم أو ماتت فأم الأم أولى من كل أحد وإن علت . وعن أحمد أم الأب أولى وإن استضعف بأن [ ص: 369 ] أم الأم تدلي بالأم وهي المقدمة على الأب ، فمن يدلي بها ولادا أحق ممن يدلي به ، فإن لم تكن للأم أم فأم الأب أولى ممن سواها وإن علت .
وعند زفر الأخت الشقيقة أو الخالة أولى منها . وعن مالك الخالة أولى من الجدة لأب لما في الصحيحين { أن عليا وجعفر الطيار وزيد بن حارثة اختصموا في بنت حمزة فقال علي : أنا أحق بها هي ابنة عمي ، وقال زيد : بنت أخي ، وقال جعفر : بنت عمي وخالتها تحتي ، فقضى بها النبي صلى الله عليه وسلم لخالتها وقال : الخالة بمنزلة الأم ، وقال لعلي : أنت مني وأنا منك ، وقال لجعفر : أشبهت خلقي وخلقي ، وقال لزيد : أنت أخونا ومولانا } ورواه أبو داود وقال فيه { إنما الخالة أم } ورواه إسحاق بن راهويه وقال بعد قوله { وأما أنت يا زيد فأخونا ومولانا والجارية عند خالتها ، فإن الخالة والدة } قلنا : هذا كله تشبيه ، فيحتمل كونه في ثبوت الحضانة أو غيره ، إلا أن السياق أفاد إرادة الأول فيبقى أعم من كونه في ثبوت أصل الحضانة أو كونها أحق به من كل من سواها ، ولا دلالة على الثاني والأول متيقن فيثبت فلا يفيد الحكم بأنها أحق من أحد بخصوصه أصلا ممن له حق في الحضانة فيبقى المعنى الذي عنيناه بلا معارض وهو أن الجدة أم ولهذا تحرز ميراث الأم من السدس ، وغلبة الشفقة تتبع الولاد ظاهرا فكانت مقدمة على الأخوات والخالات ، فإن لم تكن جدة سفلى ولا عليا فالأخوات أولى من العمات والخالات لأنهن بنات الأبوين وأولئك بنات الأجداد والجدات والشقيقة أولى من [ ص: 370 ] غيرها ، والتي لأم أولى من الأخت لأب وبعد الأخت لأب الخالة .
وفي رواية كتاب الطلاق : الخالة أولى من الأخت لأب لأنها تدلي بالأم وتلك بالأب . وفي رواية كتاب النكاح : الأخت لأب أولى من الخالة اعتبارا لقرب القرابة وتقديم المدلي بالأم على المدلي بالأب عند اتحاد مرتبتهما قربا ، فعلى رواية كتاب النكاح تدفع بعد الأخت لأب إلى بنت الأخت الشقيقة ، ثم إلى بنت الأخت لأم ، ثم إلى بنت الأخت لأب ، ثم إلى الخالة الشقيقة ، ثم إلى الخالة لأم ثم لأب ، ثم العمات على هذا الترتيب ، ثم إلى خالة الأم لأب وأم ، ثم لأم ثم لأب ، ثم إلى عماتها على هذا الترتيب ، وخالة الأم أولى من خالة الأب عندنا ، ثم خالات الأب وعماته على هذا الترتيب . وقد تبين أن أولاد الأخوات لأب وأم أحق من الخالات والعمات ، وأن الأخت لأم أحق من ولد الأخت الشقيقة وبنات الأخت أولى من بنات الأخ لأن بنت الأخت تدلي إلى من له حق الحضانة ، وأما بنات الأعمام والعمات والأخوال والخالات فبمعزل عن حق الحضانة لأن قرابتهن لم تتأكد بالمحرمية .
( قوله لما روينا ) وهو قوله صلى الله عليه وسلم { ما لم تتزوجي } والنزر القليل والشزر نظر البغض . ولو ادعى الأب أن الأم تزوجت وأنكرت فالقول لها ، ولو أقرت بالتزوج إلا أنها ادعت الطلاق وعود حقها ، فإن لم تعين الزوج فالقول لها ، وإن عينته لا يقبل قولها في دعوى الطلاق حتى يقر به الزوج .
التالي
السابق
الخدمات العلمية
