( قوله ومن كفل بنفس رجل وقال إن لم يواف به غدا فعليه المال ، فإن مات المكفول عنه ) يعني بعد الغد ( ضمن المال ) للمكفول له ويرجع على ورثة المكفول به إن كانت الكفالة بإذنه . فإن قيل : ينبغي أن لا يجب المال إذا مات المكفول به ; لأن شرط صحة هذه الكفالة بالمال بقاء الكفالة بالنفس وهي قد زالت بموت المكفول به على ما عرف وصار كما لو أبرأ المكفول له الكفيل عن الكفالة بالنفس قبل الوقت . أجيب بالفرق بأن الإبراء وضع لفسخ الكفالة فتفسخ من كل وجه ، بخلاف الانفساخ بالموت إنما هو ضرورة العجز عن التسليم المفيد فيقتصر إذ لا ضرورة إلى تعديها إلى الكفالة بالمال .

وأما جواب المحبوبي والمبسوط بأن تصحيحها بطريق التقديم والتأخير بأن يجعل كأنه كفل بالمال للحال ثم علق إبراءه بعدم الموافاة . [ ص: 175 ] فخروج عن الظاهر احتياطا لإيجاب المال لتحقق الشرط وهو عدم الموافاة ، ولم يذكر في أكثر نسخ الجامع الصغير لفظ الغد ولهذا لم يذكره فخر الإسلام والصدر الشهيد وقاضي خان ; فيثبت الفرق بين مسألة الجامع nindex.php?page=showalam&ids=14972والقدوري بأن هذه مطلقة وتلك مقيدة بالوقت فلذا ذكرها المصنف . والوجه أن هذه تفيد فائدة أخرى وهي أن عدم الموافاة إذا كان لعجز الموت لا أثر له ويثبت عنده الضمان ، وإنما كان يتوهم أن العجز الموجب لعدم الموافاة يكون عن تقصير من الكفيل ، بخلاف موت المكفول عنه لأنه غلب عن ذلك بأمر سماوي لا حيلة له في دفعه ولا تقصير منه فيه ، وإلا فكون تلك مقيدة وهذه مطلقة لا يفيد عدم معرفة حكم هذه ، إذ قد عرف أن المدار وجود الشرط ، ولا فرق بين المقيد والمطلق فيه ، هذا إذا مات المكفول به ، فلو مات الكفيل قبل مجيء الوقت هل يجب المال دينا في تركته إذا مضى الوقت ؟ قال ظهير الدين : في الأصل إشارة إلى أنه يجب فإنه قال : إن وافى ورثة الكفيل بالمكفول به الطالب قبل انقضاء المدة لا يلزم الكفيل المال ، وإن أبى القبول يجبر عليه لأن لهم حقا في ذلك وهو أن لا يلزمهم المال عند انقضاء المدة