( ثم المكفول له بالخيار إن شاء طالب الذي عليه الدين وإن شاء طالب الكفيل ) وهو قول أكثر أهل العلم . وعن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك لا يطالب الكفيل إلا إذا تعذرت مطالبة الأصيل ( وله مطالبتهما ) جميعا لأن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة وذلك يسوغ مطالبتهما أو مطالبة أيهما شاء ، إلا إذا شرط في الكفالة براءة الأصيل فحينئذ لا يطالب الأصيل بناء على أنها حينئذ حوالة عقدت بلفظ الكفالة تجوز بها فيها فتجري حينئذ أحكام الحوالة ، كما أن الحوالة بشرط أن لا يبرأ الأصيل تنعقد كفالة اعتبارا للمعنى فيهما ( بخلاف المالك ) المغصوب منه ( إذا اختار تضمين [ ص: 183 ] أحد الغاصبين ) يعني الغاصب وغاصب الغاصب إذا قضى القاضي عليه بذلك ليس له أن يضمن الآخر ( لأن اختياره ) تضمين ( أحدهما ) أي إن قضى القاضي عليه ( يتضمن التمليك منه ) فيبرأ الآخر بالضرورة ، بخلاف المطالبة عن الكفالة لا تقتضي التمليك ولو قضى عليه ما لم توجد حقيقة الاستيفاء .