الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- فتح القدير
- كتاب إحياء الموات
فتح القدير
الكمال ابن الهمام - كمال الدين بن عبد الواحد
صفحة
74
قال ( ومن حفر بئرا في برية فله حريمها ) ومعناه إذا حفر في أرض موات بإذن الإمام عنده أو بإذنه وبغير إذنه عندهما ; لأن حفر البئر إحياء . قال ( فإن كانت للعطن فحريمها أربعون ذراعا ) لقوله عليه الصلاة والسلام { من حفر بئرا فله مما حولها أربعون ذراعا عطنا لماشيته } ثم قيل : الأربعون من كل الجوانب . والصحيح أنه من كل جانب ; لأن في الأراضي رخوة ويتحول الماء [ ص: 74 ] إلى ما حفر دونها ( وإن كانت للناضح فحريمها ستون ذراعا ، وهذا عندهما . وعند أبي حنيفة أربعون ذراعا ) لهما قوله عليه الصلاة والسلام { حريم العين خمسمائة ذراع . وحريم بئر العطن أربعون ذراعا ، وحريم بئر الناضح ستون ذراعا } ولأنه قد يحتاج فيه إلى أن يسير دابته للاستقاء ، وقد يطول الرشاء وبئر العطن للاستقاء منه بيده فقلت الحاجة فلا بد من التفاوت . وله ما روينا من غير فصل ، والعام المتفق على قبوله والعمل به [ ص: 75 ] أولى عنده من الخاص المختلف في قبوله والعمل به ، ولأن القياس يأبى استحقاق الحريم ; لأن عمله في موضع الحفر ، والاستحقاق به ، ففيما اتفق عليه الحديثان تركناه وفيما تعارضا فيه حفظناه ; ولأنه قد يستقى من العطن بالناضح ومن بئر الناضح باليد فاستوت الحاجة فيهما ، ويمكنه أن يدبر البعير حول البئر فلا يحتاج فيه إلى زيادة مسافة : قال ( وإن كانت عينا فحريمها خمسمائة ذراع ) لما روينا ، ولأن الحاجة فيه إلى زيادة مسافة ; لأن العين تستخرج للزراعة فلا بد من موضع يجري فيه الماء ومن حوض يجتمع فيه الماء .
ومن موضع يجرى فيه إلى المزرعة فلهذا يقدر بالزيادة ، والتقدير بخمسمائة بالتوقيف . والأصح أنه خمسمائة ذراع من كل جانب كما ذكرنا في العطن ، والذراع هي المكسرة وقد بيناه من قبل . [ ص: 76 ] وقيل إن التقدير في العين والبئر بما ذكرناه في أراضيهم لصلابة بها وفي أراضينا رخاوة فيزاد كي لا يتحول الماء إلى الثاني فيتعطل الأول . قال ( فمن أراد أن يحفر في حريمها منع منه ) كي لا يؤدي إلى تفويت حقه والإخلال به ، وهذا لأنه بالحفر ملك الحريم ضرورة تمكنه من الانتفاع به فليس لغيره أن يتصرف في ملكه ; فإن احتفر آخر بئرا في حريم الأول للأول أن يصلحه ويكبسه تبرعا ، ولو أراد أخذ الثاني فيه قيل : له أن يأخذه ويكبسه ; لأن إزالة جناية حفره به كما في الكناسة يلقيها في دار غيره فإنه يؤخذ برفعها ، وقيل يضمنه النقصان ثم يكبسه بنفسه كما إذا هدم جدار غيره ، وهذا هو الصحيح ذكره في أدب القاضي للخصاف .
وذكر طريق معرفة النقصان ، وما عطب في الأول فلا ضمان فيه ; لأنه غير متعد ، إن كان بإذن الإمام فظاهر ، وكذا إن كان بغير إذنه عندهما . والعذر لأبي حنيفة أنه جعل في الحفر تحجيرا وهو بسبيل منه بغير إذن الإمام ، وإن كان لا يملكه بدونه ، وما عطب في الثانية ففيه الضمان ; لأنه متعد فيه حيث حفر في ملك غيره ، وإن حفر الثاني بئرا وراء حريم الأول فذهب ماء البئر الأول فلا شيء عليه ; لأنه غير متعد في حفرها ، وللثاني الحريم من الجوانب الثلاثة دون الجانب الأول لسبق ملك الحافر الأول فيه
ومن موضع يجرى فيه إلى المزرعة فلهذا يقدر بالزيادة ، والتقدير بخمسمائة بالتوقيف . والأصح أنه خمسمائة ذراع من كل جانب كما ذكرنا في العطن ، والذراع هي المكسرة وقد بيناه من قبل . [ ص: 76 ] وقيل إن التقدير في العين والبئر بما ذكرناه في أراضيهم لصلابة بها وفي أراضينا رخاوة فيزاد كي لا يتحول الماء إلى الثاني فيتعطل الأول . قال ( فمن أراد أن يحفر في حريمها منع منه ) كي لا يؤدي إلى تفويت حقه والإخلال به ، وهذا لأنه بالحفر ملك الحريم ضرورة تمكنه من الانتفاع به فليس لغيره أن يتصرف في ملكه ; فإن احتفر آخر بئرا في حريم الأول للأول أن يصلحه ويكبسه تبرعا ، ولو أراد أخذ الثاني فيه قيل : له أن يأخذه ويكبسه ; لأن إزالة جناية حفره به كما في الكناسة يلقيها في دار غيره فإنه يؤخذ برفعها ، وقيل يضمنه النقصان ثم يكبسه بنفسه كما إذا هدم جدار غيره ، وهذا هو الصحيح ذكره في أدب القاضي للخصاف .
وذكر طريق معرفة النقصان ، وما عطب في الأول فلا ضمان فيه ; لأنه غير متعد ، إن كان بإذن الإمام فظاهر ، وكذا إن كان بغير إذنه عندهما . والعذر لأبي حنيفة أنه جعل في الحفر تحجيرا وهو بسبيل منه بغير إذن الإمام ، وإن كان لا يملكه بدونه ، وما عطب في الثانية ففيه الضمان ; لأنه متعد فيه حيث حفر في ملك غيره ، وإن حفر الثاني بئرا وراء حريم الأول فذهب ماء البئر الأول فلا شيء عليه ; لأنه غير متعد في حفرها ، وللثاني الحريم من الجوانب الثلاثة دون الجانب الأول لسبق ملك الحافر الأول فيه
( قوله : لأن في الأراضي رخوة ويتحول الماء [ ص: 74 ] إلى ما حفر دونها ) أقول : كان الظاهر أن يقال : فيتحول الماء بالفاء ; لأن سبب تحول الماء إلى ما حفر دونها إنما هو رخوة الأراضي لا غير ، إذ لو كانت فيها صلابة لم يتحول الماء إلى ما حفر دونها قطعا فلا بد من أداة التفريع .
ثم أقول : لقائل أن يقول : إن هذا التعليل تعليل في مقابلة النص ; لأن قوله عليه الصلاة والسلام { من حفر بئرا فله مما حولها أربعون ذراعا } ظاهر في كون الأربعين من كل الجوانب الأربعة ، على أن يكون من كل جانب عشرة أذرع كما صرح به في الكافي وعامة الشروح ، وقد تقرر في علم الأصول أن التعليل في مقابلة النص غير صحيح ، فكيف يتم الاستدلال بما ذكره على كون الصحيح أنه من كل جانب . ويمكن الجواب بأن المقصود من الحريم دفع الضرر عن صاحب البئر ، والضرر لا يندفع عنه بعشرة أذرع من كل جانب . فلو لم يكن الأربعون من كل جانب لزمه الحرج وهو مدفوع بالنص ، فكان مآل هذا التعليل هو الاستدلال بالنص الدال على دفع الحرج ، وقد اكتفى فيه بما يدل على لزوم الضرر المؤدي إلى الحرج ، ويرشدك إليه تقرير صاحب الكافي هاهنا حيث قال : والصحيح أن المراد به أربعون ذراعا من كل الجوانب ; لأن المقصود دفع الضرر عن صاحب البئر الأول لكي لا يحفر أحد في حريمه بئرا أخرى فيتحول إليها ماء بئره ، وهذا الضرر لا يندفع بعشرة أذرع من كل جانب ، فإن الأراضي تختلف صلابة ورخاوة ، فربما يحفر بحريمه أحد بئرا أخرى فيتحول ماء البئر الأولى إليه فيتعطل عليه منفعة بئره ، وفي مقدار أربعين ذراعا من كل جانب يندفع هذا الضرر بيقين انتهى فتدبر ( قوله وله ما روينا من غير فصل ، والعام المتفق على قبوله والعمل به أولى عنده من الخاص المختلف في قبوله والعمل به ) يريد بقوله ما روينا قوله عليه الصلاة والسلام { من حفر بئرا فله مما حولها أربعون ذراعا } وبقوله من غير فصل : أي من غير فصل بين العطن والناضح ، ويريد بالعام المتفق على قبوله والعمل به قوله عليه الصلاة والسلام { من حفر بئرا فله مما حولها أربعون ذراعا } وبقوله أولى عنده ، أي عند أبي حنيفة رحمه الله ، ويريد بالخاص المختلف في قبوله والعمل به حديث الزهري وهو قوله { حريم العين خمسمائة ذراع ، وحريم بئر العطن أربعون ذراعا ، وحريم بئر الناضح ستون ذراعا } كذا في العناية وغيرها .
أقول : هذا الدليل المذكور من قبل أبي حنيفة منقوض بما إذا كانت البئر عينا ، فإن حريمها خمسمائة ذراع بالإجماع كما سيأتي مع أن ما رواه من قوله عليه الصلاة والسلام { من حفر بئرا فله مما حولها أربعون ذراعا } لا يفصل ذلك أيضا ، وإن كون العام المتفق على قبوله والعمل به أولى عنده من الخاص المختلف في قبوله ، والعمل به يقتضي أن يكون حريمها أربعين ذراعا عنده فليتأمل في الفرق ، [ ص: 75 ] قوله ولأن القياس يأبى استحقاق الحريم ; لأن عمله في موضع الحفر والاستحقاق به ففيما اتفق عليه الحديثان تركناه ، وفيما تعارضا فيه حفظناه ) يعني أن الحديثين اتفقا في الأربعين فتركنا القياس في هذا القدر ، وفيما وراء الأربعين تعارضا ، لأن العام ينفيه ، والخاص يثبته فتساقطا فعملنا بالقياس ، كذا في شرحتاج الشريعة وغيره . أقول : فيه بحث لأن المتعارضين من الدليلين إنما يتساقطان إذا لم يكن لأحدهما رجحان على الآخر ، وأما إذا كان لأحدهما رجحان على الآخر فيجب العمل بالراجح وترك الآخر ، والأمر فيما نحن فيه كذلك ; لأن العام إنما ينفي ما وراء الأربعين بطريق المفهوم وهو غير معتبر عندنا ، وإن سلم أنه ينفي ذلك بمنطوقه فإنما ينفيه بطريق الإشارة ، والخاص يثبته بطريق العبارة . وقد تقرر في علم الأصول أن عبارة النص ترجح على إشارته عند التعارض فلزم أن لا يسقط الخاص بل وجب أن يعمل به ، ويترك القياس لظهور أن يترك القياس في مقابلة النص . قال تاج الشريعة : فإن قلت : كيف يتعارضان ، وقد ذكر القبول في أحدهما والاختلاف في الآخر ؟ قلت : يعني به صورة المعارضة ، كما يقال إذا تعارض المشهور مع خبر الواحد ترجح المشهور وعدم التعارض معلوم انتهى .
واقتفى أثره صاحب الكفاية والشارح العيني . أقول : الجواب ليس بصحيح ، إذ لو كان المراد بتعارضهما هاهنا صورة التعارض التي لا تنافي رجحان أحدهما على الآخر لما تم قول المصنف وفيما تعارضا فيه حفظناه . ولما صح قولهم في شرح ذلك وفيما وراء الأربعين تعارضا فتساقطا فعملنا بالقياس ، إذ التساقط والعمل بالقياس إنما يتصور في حقيقة التعارض بأن يتساويا في القوة ولم يوجد المخلص . وأما في صورة التعارض مع رجحان أحدها على الآخر فيجب العمل بالراجح وترك الآخر والقياس ، وقد عرف ذلك كله في أصول الفقه . ثم أقول : الظاهر في الجواب أن يقال : مدار هذا الدليل على التنزيل عما ذكر في الدليل السابق من كون العام المتفق على قبوله أولى من الخاص المختلف في قبوله : يعني لو سلم عدم رجحان أحدهما على الآخر وتساقطهما فيما تعارضا فيه ، وهو ما وراء الأربعين حفظنا القياس فيه وهو يكفينا فيما نحن فيه تأمل ترشد .
( قوله ولأنه قد يستقي من بئر العطن بالناضح ومن بئر الناضح باليد فاستوت الحاجة فيهما ) [ ص: 76 ] أقول : هذا التعليل ضعيف جدا ; لأنهم صرحوا بأن المراد من بئر العطن ما يستقى منه باليد ، ومن بئر الناضح ما يستقى منه بالبعير فكيف يتم أن يقال : قد يستقى من بئر العطن بالناضح ومن بئر الناضح باليد ، ولئن سلم ذلك فهو على الندرة فكيف يتم أن يقال : فاستوت الحاجة فيهما ( قوله وقيل إن التقدير في البئر والعين بما ذكرناه في أراضيهم لصلابة بها وفي أراضينا رخاوة فيزاد كي لا يتحول الماء إلى الثاني فيتعطل الأول ) أقول : فيه إشكال ، إذ المقادير مما لا مدخل فيه للرأي أصلا ، وإنما مدارها النص من الشارع كما صرحوا به واتفقوا عليه . والذي ثبت بالنص فيما نحن فيه ما ذكر فيما قبل لا غير ، فتصير الزيادة عليه عملا بالرأي فيما هو من المقادير وهو لا يجوز فليتأمل في الدفع ( قوله وما عطب في الثانية ففيه الضمان ; لأنه متعد فيه حيث حفر في ملك غيره ) أقول : في التعليل قصور ; لأنه لا يتمشى فيما إذا حفر الأول بغير إذن الإمام على أصل أبي حنيفة ، فإنه يجعل الحفر هناك تحجيرا كما مر آنفا ، وبمجرد التحجير لا تصير البئر الأولى ولا حريمها ملكا للمحجر فلا يصدق هناك على أصله أن يقال إن الثاني حفر في ملك غيره ، فالأولى في التعليل أن يقال : لأنه متعد فيه حيث حفر في حق غيره ، إذ لا شك أن الحق يثبت بالتحجير كما يثبت بالإحياء ، ولهذا لا يقدر [ ص: 77 ] الإمام أن يأخذها من يد المحجر ويدفعها إلى غيره إلا إذا حجر أرضا ولم يعمرها ثلاث سنين كما مر فيتمشى التعليل بهذا الوجه في الصورة المذكورة أيضا على أصل أئمتنا الثلاثة جميعا
ثم أقول : لقائل أن يقول : إن هذا التعليل تعليل في مقابلة النص ; لأن قوله عليه الصلاة والسلام { من حفر بئرا فله مما حولها أربعون ذراعا } ظاهر في كون الأربعين من كل الجوانب الأربعة ، على أن يكون من كل جانب عشرة أذرع كما صرح به في الكافي وعامة الشروح ، وقد تقرر في علم الأصول أن التعليل في مقابلة النص غير صحيح ، فكيف يتم الاستدلال بما ذكره على كون الصحيح أنه من كل جانب . ويمكن الجواب بأن المقصود من الحريم دفع الضرر عن صاحب البئر ، والضرر لا يندفع عنه بعشرة أذرع من كل جانب . فلو لم يكن الأربعون من كل جانب لزمه الحرج وهو مدفوع بالنص ، فكان مآل هذا التعليل هو الاستدلال بالنص الدال على دفع الحرج ، وقد اكتفى فيه بما يدل على لزوم الضرر المؤدي إلى الحرج ، ويرشدك إليه تقرير صاحب الكافي هاهنا حيث قال : والصحيح أن المراد به أربعون ذراعا من كل الجوانب ; لأن المقصود دفع الضرر عن صاحب البئر الأول لكي لا يحفر أحد في حريمه بئرا أخرى فيتحول إليها ماء بئره ، وهذا الضرر لا يندفع بعشرة أذرع من كل جانب ، فإن الأراضي تختلف صلابة ورخاوة ، فربما يحفر بحريمه أحد بئرا أخرى فيتحول ماء البئر الأولى إليه فيتعطل عليه منفعة بئره ، وفي مقدار أربعين ذراعا من كل جانب يندفع هذا الضرر بيقين انتهى فتدبر ( قوله وله ما روينا من غير فصل ، والعام المتفق على قبوله والعمل به أولى عنده من الخاص المختلف في قبوله والعمل به ) يريد بقوله ما روينا قوله عليه الصلاة والسلام { من حفر بئرا فله مما حولها أربعون ذراعا } وبقوله من غير فصل : أي من غير فصل بين العطن والناضح ، ويريد بالعام المتفق على قبوله والعمل به قوله عليه الصلاة والسلام { من حفر بئرا فله مما حولها أربعون ذراعا } وبقوله أولى عنده ، أي عند أبي حنيفة رحمه الله ، ويريد بالخاص المختلف في قبوله والعمل به حديث الزهري وهو قوله { حريم العين خمسمائة ذراع ، وحريم بئر العطن أربعون ذراعا ، وحريم بئر الناضح ستون ذراعا } كذا في العناية وغيرها .
أقول : هذا الدليل المذكور من قبل أبي حنيفة منقوض بما إذا كانت البئر عينا ، فإن حريمها خمسمائة ذراع بالإجماع كما سيأتي مع أن ما رواه من قوله عليه الصلاة والسلام { من حفر بئرا فله مما حولها أربعون ذراعا } لا يفصل ذلك أيضا ، وإن كون العام المتفق على قبوله والعمل به أولى عنده من الخاص المختلف في قبوله ، والعمل به يقتضي أن يكون حريمها أربعين ذراعا عنده فليتأمل في الفرق ، [ ص: 75 ] قوله ولأن القياس يأبى استحقاق الحريم ; لأن عمله في موضع الحفر والاستحقاق به ففيما اتفق عليه الحديثان تركناه ، وفيما تعارضا فيه حفظناه ) يعني أن الحديثين اتفقا في الأربعين فتركنا القياس في هذا القدر ، وفيما وراء الأربعين تعارضا ، لأن العام ينفيه ، والخاص يثبته فتساقطا فعملنا بالقياس ، كذا في شرحتاج الشريعة وغيره . أقول : فيه بحث لأن المتعارضين من الدليلين إنما يتساقطان إذا لم يكن لأحدهما رجحان على الآخر ، وأما إذا كان لأحدهما رجحان على الآخر فيجب العمل بالراجح وترك الآخر ، والأمر فيما نحن فيه كذلك ; لأن العام إنما ينفي ما وراء الأربعين بطريق المفهوم وهو غير معتبر عندنا ، وإن سلم أنه ينفي ذلك بمنطوقه فإنما ينفيه بطريق الإشارة ، والخاص يثبته بطريق العبارة . وقد تقرر في علم الأصول أن عبارة النص ترجح على إشارته عند التعارض فلزم أن لا يسقط الخاص بل وجب أن يعمل به ، ويترك القياس لظهور أن يترك القياس في مقابلة النص . قال تاج الشريعة : فإن قلت : كيف يتعارضان ، وقد ذكر القبول في أحدهما والاختلاف في الآخر ؟ قلت : يعني به صورة المعارضة ، كما يقال إذا تعارض المشهور مع خبر الواحد ترجح المشهور وعدم التعارض معلوم انتهى .
واقتفى أثره صاحب الكفاية والشارح العيني . أقول : الجواب ليس بصحيح ، إذ لو كان المراد بتعارضهما هاهنا صورة التعارض التي لا تنافي رجحان أحدهما على الآخر لما تم قول المصنف وفيما تعارضا فيه حفظناه . ولما صح قولهم في شرح ذلك وفيما وراء الأربعين تعارضا فتساقطا فعملنا بالقياس ، إذ التساقط والعمل بالقياس إنما يتصور في حقيقة التعارض بأن يتساويا في القوة ولم يوجد المخلص . وأما في صورة التعارض مع رجحان أحدها على الآخر فيجب العمل بالراجح وترك الآخر والقياس ، وقد عرف ذلك كله في أصول الفقه . ثم أقول : الظاهر في الجواب أن يقال : مدار هذا الدليل على التنزيل عما ذكر في الدليل السابق من كون العام المتفق على قبوله أولى من الخاص المختلف في قبوله : يعني لو سلم عدم رجحان أحدهما على الآخر وتساقطهما فيما تعارضا فيه ، وهو ما وراء الأربعين حفظنا القياس فيه وهو يكفينا فيما نحن فيه تأمل ترشد .
( قوله ولأنه قد يستقي من بئر العطن بالناضح ومن بئر الناضح باليد فاستوت الحاجة فيهما ) [ ص: 76 ] أقول : هذا التعليل ضعيف جدا ; لأنهم صرحوا بأن المراد من بئر العطن ما يستقى منه باليد ، ومن بئر الناضح ما يستقى منه بالبعير فكيف يتم أن يقال : قد يستقى من بئر العطن بالناضح ومن بئر الناضح باليد ، ولئن سلم ذلك فهو على الندرة فكيف يتم أن يقال : فاستوت الحاجة فيهما ( قوله وقيل إن التقدير في البئر والعين بما ذكرناه في أراضيهم لصلابة بها وفي أراضينا رخاوة فيزاد كي لا يتحول الماء إلى الثاني فيتعطل الأول ) أقول : فيه إشكال ، إذ المقادير مما لا مدخل فيه للرأي أصلا ، وإنما مدارها النص من الشارع كما صرحوا به واتفقوا عليه . والذي ثبت بالنص فيما نحن فيه ما ذكر فيما قبل لا غير ، فتصير الزيادة عليه عملا بالرأي فيما هو من المقادير وهو لا يجوز فليتأمل في الدفع ( قوله وما عطب في الثانية ففيه الضمان ; لأنه متعد فيه حيث حفر في ملك غيره ) أقول : في التعليل قصور ; لأنه لا يتمشى فيما إذا حفر الأول بغير إذن الإمام على أصل أبي حنيفة ، فإنه يجعل الحفر هناك تحجيرا كما مر آنفا ، وبمجرد التحجير لا تصير البئر الأولى ولا حريمها ملكا للمحجر فلا يصدق هناك على أصله أن يقال إن الثاني حفر في ملك غيره ، فالأولى في التعليل أن يقال : لأنه متعد فيه حيث حفر في حق غيره ، إذ لا شك أن الحق يثبت بالتحجير كما يثبت بالإحياء ، ولهذا لا يقدر [ ص: 77 ] الإمام أن يأخذها من يد المحجر ويدفعها إلى غيره إلا إذا حجر أرضا ولم يعمرها ثلاث سنين كما مر فيتمشى التعليل بهذا الوجه في الصورة المذكورة أيضا على أصل أئمتنا الثلاثة جميعا
التالي
السابق
الخدمات العلمية
