[ ص: 410 ] فصل ) في خيار الأمة بكمال عتقها تحت عبد

( ولمن ) أي الأمة التي ( كمل ) مثلث الميم والأفصح فتحها أي ثم ( عتقها ) بتنجيز في مرة أو أكثر أو بأدائها ما كوتبت به ، أو موت سيدها وهي أم ولد أو مدبرة حملها ثلثه أو بانقضاء أجل عتقها أو نحو ذلك ( فراق ) زوجها ( العبد ) ولو بشائبة حرية ويحال بينهما حتى تختار بلا حكم إن كانت بالغة رشيدة أو سفيهة وبادرت باختيار نفسها ، فإن كانت صغيرة أو سفيهة لم تبادر فينظر الحاكم لها ، فإن رأى فراقها أمره بطلاقها ، فإن امتنع فهل يطلق أو يأمرها به ثم يشهد عليه قولان ( فقط ) أي لا الحر إذ علة خيارها نقص العبد . وقال العراقيون علته جبرها على النكاح فلها الخيار في الحر أيضا ، ومفهوم كمل عتقها أنها لا تخير بعتق بعضها أو تدبيرها أو كتابتها أو عتقها لأجل قبل انقضائه ، أو إيلادها سيدها بوطئها بعد استبرائها من ماء زوجها فحملت منه وتفارقه ( بطلقة ) بأن تقول طلقت نفسي أو أنا وأنت طالق ، أو اخترت نفسي أو الفراق ( بائنة ) بيان لحكمها بعد وقوعها وليس من صيغتها وإن كان بتاتا .

وساوى قوله ( أو اثنتين ) وأو لحكاية الخلاف فالأول قول أكثر الرواة ، والثاني قول المدونة إليه رجع الإمام nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك رضي الله عنه ، فلو قال وهل بطلقة أو اثنتين لكان أبين قاله تت ، وهو إنما هو فيما بعد الوقوع وأما ابتداء فمتفق على أمرها بإيقاع واحدة والمشهور الأول لأنه قول أكثر الرواة .

طفى صرح الشراح بمثل هذا وهو إخراج لكلام المصنف عن ظاهره بلا داع من كون أو للتخيير ، وكونه على المرجوع إليه ففيها في النكاح الأول . nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك رضي الله عنه للأمة إذا عتقت تحت العبد أن تختار نفسها بالبتات على حديث زيد ، وكان nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك رضي الله عنه يقول [ ص: 411 ] لا تختار إلا واحدة بائنة ، وقاله أكثر الرواة . وفي كتاب الأيمان بالطلاق أول قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك رضي الله عنه أنه ليس لها أن تختار بأكثر من واحدة ثم رجع إلى أن ذلك لها . ا هـ . فقوله بطلقة بائنة أو اثنتين إشارة لقول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك رضي الله عنه ذلك لها .

فإن قلت هذا إن فهم منها التخيير كما قلت وإن حمل على أنه بعد الوقوع لا يأتي التخيير إلا بتكلف . قلت فإن حمل على ما بعد الوقوع فلا يتأتى التنويع إلا بتكلف أيضا ، فكذا يتكلف للتخيير مع بقاء كلامه على ظاهره .

واختلف فيما تحمل عليه ابن عرفة ظاهر نقل اللخمي وغير واحد أن اختلاف قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك رضي الله عنه فيما زاد على الواحد إنما هو بعد الوقوع وظاهر كلام الباجي وأبي عمران وأول كلام المتيطي أنه قبل الوقوع وهو ظاهر كلام البرادعي في النكاح الأول . ابن عرفة والصواب الأول .

( وسقط ) عن الزوج العبد ( صداقها ) كله أي من كمل عتقها باختيارها فراقه ( قبل البناء ) لأن الفراق جاء منها مع بقاء سلعتها . nindex.php?page=showalam&ids=12671ابن الحاجب فإن اختارت فراقه قبل البناء فلا صداق . ضيح يعني أنه لا يكون لها نصفه وفيها وإن اختارت فراقه قبل البناء فلا مهر لها والله أعلم .

( و ) سقط ( الفراق ) وتعين بقاؤها زوجة ( إن ) أعتقت قبل البناء وقد ( قبضه ) أي الصداق ( السيد ) قبل عتقها وأنفقه ( وكان ) السيد ( عديما ) يوم عتقها كما في عبارة ابن شاس وابن عرفة ، واستمر عدمه إلى وقت الحكم لأنها إن اختارت الفراق رجع زوجها على سيدها بصداقها ولا مال له إلا هي فيرد عتقها لدين صداقها ، فترجع رقيقة فيسقط خيارها فقد أدى ثبوته لنفيه ، وكل ما أدى ثبوته لنفيه منتف ، ومفهوم عديما أنه إن كان مليئا يوم عتقها أو بقي صداقها بيده فلها الخيار وهو كذلك ، ولو أعدم السيد بعد ذلك ويتبعه الزوج به في ذمته لطريان الدين بعد العتق فلا يبطله . [ ص: 412 ]

( و ) إن أعتقت ( بعده ) أي البناء ولو نكاح تفويض فهو ( لها ) لاستحقاقها إياه بالبناء فهو من مالها ، ومال الرقيق يتبعه في العتق ، وشبه في كونه لها فقال ( كما لو ) تم عتقها وفرض زوجها لها صداقها و ( رضيت ) الأمة ( و ) الحال ( هي مفوضة ) بضم الميم وفتح الفاء والواو مثقلة ، أي معقود نكاحها بلا ذكر مهر ، وصلة رضيت ( بما ) أي الصداق الذي ( فرضه ) الزوج ( بعد عتقها لها ) وقبل بنائه بها فهو لها ولو اشترطه السيد لأنه لم يكن مالها حين عتقها ، أو شرطها إنما يتعلق بمالها حينه ، وهذا تجدد لها بعده ، فإن كان بنى بها قبل الفرض فلها صداق مثلها وإن لم ترض به . ومفهوم بعد عتقها أن ما فرضه قبل عتقها فهو لها إلا أن يشترطه السيد ففيه تفصيل .

واستثني من قوله بعده لها فقال ( إلا أن يأخذه ) أي الصداق ( السيد ) من الزوج قبل عتقها فهو له لأنه كاشتراطه وانتزاعه أفاده nindex.php?page=showalam&ids=14836العوفي ( أو يشترط ) السيد أخذ ( هـ ) حين عتقها بعد البناء بها فهو له لأنها ملكته بالبناء بها فصار من مالها قبل عتقها . ابن عرفة لو استثنى من أعتق أمته قبل البناء مهرها صح في نكاح التسمية ، وبطل في التفويض قبل فرضه إذ ليس بمالها فيشترطه .