( ودخل ) في الأرض المشتركة بينهما بالمغارسة ( ما بين الشجر من الأرض إن لم يستثنه ) أي يشترط رب الأرض عدم دخوله فيها ( أولا ) بشد الواو أي حين عقدها .

اعلم أن الأرض ثلاثة أقسام

الأول : الموضع المغروس فيه الشجر ودخوله فيها شرط صحة .

الثاني : الأرض التي بين الشجر فهو مشترك بينهما ، فللعامل جزؤه منه مع بقاء الشجر وبعد فنائه إلا إذا استثناها ربها حين العقد فلا يستحق العامل شيئا منها .

الثالث : الأرض البعيدة عن الغرس فلا يستحق العامل شيئا منها أيضا . وإن لم يستثنها ربها وهذه والأولى مفهوم ما بين الشجر ففيه تفصيل وأنه قسم ابن رشد والمتيطي وابن عرفة وغيرهم المغارسة إلى الأقسام الثلاثة التي تقدمت . ابن عرفة المغارسة جعل وإجارة وشركة في الأصول ، سمع ابن القاسم من قاضى رجلا على غرس نخل أرضه على أن له في كل نخلة تنبت جعلا مسمى ، وإن لم ينبت فلا شيء له وله الترك متى شاء فلا بأس به إن شرطا النخل قدرا يعرف أربع سعفات أو خمسا . ابن رشد المغارسة على الجعل جائزة وكذا على الإجارة وعلى جزء من الأصل ، وفيها إن قلت له اغرس لي أرضي هذه نخلا أو شجرا بطائفة أخرى من أرضك جاز ككراء الأرض بالخشب ، وإن قلت له اغرسها شجرا أو نخلا ، فإذا بلغت كذا وكذا سعفة والشجر قدر [ ص: 420 ] كذا فالأرض والشجر بينهما نصفين ، فذلك جائز ، وإن قال فالأصل بيننا فقط ، فإن كان مع مواضعها من الأرض جاز وإن لم يشترط واشترط بقاء تلك الأصول في أرضه حتى تبلى فلا يجوز . ابن رشد للمغارسة سنة تخصها فليست محض إجارة ولا جعل بل تشبه الإجارة بلزوم عقدها ، والجعل بوقف عوضها على ثبوت الغرس .

وسمع عيسى ابن القاسم لو قال استأجرتك على غرس أرضي هذه كذا وكذا نخلة إن نبت فهي بيننا جاز ، وهو جعل لا إجارة له الترك متى شاء ، ولو ماتت لم يكن له شيء ، ولو لم يكن جعلا ما جاز إذ لعله أن يعمل فيبطل ولا يقدر أن يخرج فيذهب عمله بغير شيء ، ولو استأجره على أن يغرس في حائطه هذا ، كذا وكذا نخلة بنصف أرضه هذه لجاز ، وكانت إجارة ولا ترك له حتى يفرغ من غرسه ، فإن غرسها وغيبها في أرضه ثبت أجره ولو عطبت . ابن رشد قوله إن ثبتت فهي بيننا يريد وما نبت منها فهو أيضا بيننا لأنا لو حملناه على طاهره من أن العامل لا يجب له شيء إلا بثبوت كل النخل ، للزم إن ثبت بعضها فقط أن لا يكون للعامل فيه شيء ، وهذا باطل اتفاقا ، ولم يلتفت إلى لفظ الإجارة في قوله استأجرتك لما شرط فيها لعمل على حكم الجعل ، وهو قوله فيها له الترك متى شاء ، ولو ماتت لم يكن له شيء ، وإنما ينظر الفعل لا القول . وقوله : إن المغارسة في الأرض على جزء منها لا تجوز إلا على وجه الجعل ، بأن لا يلزم التمادي ، وله الترك متى شاء ، بخلاف المشهور من أنها في الأرض على جزء جائزة على لزوم عقدها لهما ، وإن كان لا يحمله القياس قياسا على المساقاة ، وإن كان فيه اعتراض لأن شرط المجاعلة كون الجعل فيها معلوما والجعل في هذه المغارسة غير معلوم لأنه الجزء الذي شرطه له من الأرض بعد غرسها ولا يدري كيف يكون الغرس .