وأخرجه nindex.php?page=showalam&ids=17080مسلم nindex.php?page=showalam&ids=15397والنسائي من رواية nindex.php?page=showalam&ids=13036ابن جريج بلفظ nindex.php?page=hadith&LINKID=659831إذا تبايع المتبايعان فكل واحد منهما بالخيار من بيعه ما لم يتفرقا أو يكون بيعهما عن خيار فإن كان بيعهما عن خيار فقد وجب البيع قال nindex.php?page=showalam&ids=17191نافع فكان إذا بايع رجلا فأراد أن لا يقيله قام فمشى هنية ثم رجع إليه لفظ nindex.php?page=showalam&ids=17080مسلم وقال nindex.php?page=showalam&ids=15397النسائي (يفترقا) ولم يذكر الموقوف الذي في آخره وأخرجاه أيضا من رواية عبد الله [ ص: 148 ] بن عمر وانفرد به nindex.php?page=showalam&ids=17080مسلم من رواية الضحاك بن عثمان nindex.php?page=showalam&ids=15397والنسائي من رواية nindex.php?page=showalam&ids=13382إسماعيل ابن علية كلهم وهم ثمانية عن nindex.php?page=showalam&ids=17191نافع عن nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر وقال nindex.php?page=showalam&ids=13064ابن حزم بعد ذكره طرق حديث nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر وحكيم بن حزام هذه أسانيد متواترة متظاهرة منتشرة توجب العلم الضروري ثم حكى عن بعض أهل الجهل أنه قال هذا خبر جاء بألفاظ شتى فهو مضطرب ثم رده بأن ألفاظه منقولة نقل التواتر ليس شيء منها مختلفا.
(الثانية) قوله المتبايعان كذا في أكثر الروايات وفي بعضها البيعان وكلاهما في الصحيحين كما تقدم ولم يرد في شيء من طرقه فيما أعلم البائعان، وإن كان استعمال لفظ البائع أغلب وقد استعمل في اللغة الأمران كما في ضيق وضائق وصين وصائن، واقتصروا على فعل في ألفاظ محصورة كطيب وسيئ وميت وكيس وريض ولين وهين وقالوا بان بمعنى بعد فهو بائن وبمعنى ظهر فهو بين، وقام ببدنه فهو قائم وقام بالأمر وعلى اليتيم فهو قيم ففرقوا بينهما بحسب المعنى. (الثالثة) قوله: ما لم يتفرقا كذا في أكثر الروايات وفي بعضها يفترقا بتقديم الفاء وبالتخفيف، وهو عند nindex.php?page=showalam&ids=15397النسائي من غير وجه كما تقدم وكذا هو عند nindex.php?page=showalam&ids=17080مسلم من حديث nindex.php?page=showalam&ids=137حكيم بن حزام وحكى nindex.php?page=showalam&ids=15611ثعلب عن nindex.php?page=showalam&ids=12585ابن الأعرابي عن المفضل أنه قال يفترقان بالكلام ويتفرقان بالأبدان، وأنكره nindex.php?page=showalam&ids=12815القاضي أبو بكر بن العربي وقال لا يشهد له القرآن ولا يعضده الاشتقاق قال الله تعالى وما تفرق الذين أوتوا الكتاب إلا من بعد ما جاءتهم البينة فذكر التفرق فيما ذكر فيه النبي صلى الله عليه وسلم الافتراق في قوله nindex.php?page=hadith&LINKID=688891افترقت اليهود والنصارى على ثنتين وسبعين فرقة وستفترق أمتي على ثلاث وسبعين فرقة (قلت): التفرق الذي في الآية والافتراق الذي في الخبر لا يمتنع أن يراد بهما الأبدان ؛ لأنه لازم لاختلاف العقائد غالبا فإن من خالف شخصا في عقيدته هجره ولم يساكنه غالبا.
وبتقدير أن يراد به الأقوال فلا يطابق من أول هذا الحديث على الافتراق بالأقوال كما سنحكيه ؛ لأن أقوال أولئك المختلفين متفرقة ولا يطابق شيء منها الآخر وأما هنا فإن قولي البائعين متوافقان لا يخالف أحدهما الآخر فإنه لو خالفه لم يصح البيع والله [ ص: 149 ] أعلم.
(الرابعة) فيه ثبوت الخيار لكل من المتبايعين في إمضاء البيع وفسخه ما داما مصطحبين فإذا تفرقا بأبدانهما انقطع هذا الخيار ولزم البيع وبهذا قال جمهور العلماء من السلف والخلف، وممن قال به nindex.php?page=showalam&ids=8علي بن أبي طالب nindex.php?page=showalam&ids=12وابن عمر nindex.php?page=showalam&ids=11وابن عباس nindex.php?page=showalam&ids=3وأبو هريرة nindex.php?page=showalam&ids=88وأبو برزة الأسلمي nindex.php?page=showalam&ids=16248وطاوس nindex.php?page=showalam&ids=15990وسعيد بن المسيب nindex.php?page=showalam&ids=16568وعطاء nindex.php?page=showalam&ids=16097وشريح القاضي nindex.php?page=showalam&ids=14102والحسن البصري nindex.php?page=showalam&ids=14577والشعبي nindex.php?page=showalam&ids=12300والزهري nindex.php?page=showalam&ids=13036وابن جريج nindex.php?page=showalam&ids=13760والأوزاعي nindex.php?page=showalam&ids=12493وابن أبي ذئب nindex.php?page=showalam&ids=15124والليث بن سعد nindex.php?page=showalam&ids=16008وسفيان بن عيينة nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي nindex.php?page=showalam&ids=17293ويحيى القطان nindex.php?page=showalam&ids=16349وعبد الرحمن بن مهدي وعبيد الله بن الحسن العنبري وسوار القاضي nindex.php?page=showalam&ids=14429ومسلم بن خالد الزنجي nindex.php?page=showalam&ids=16418وابن المبارك nindex.php?page=showalam&ids=16604وعلي بن المديني nindex.php?page=showalam&ids=12251وأحمد بن حنبل nindex.php?page=showalam&ids=12418وإسحاق بن راهويه nindex.php?page=showalam&ids=11956وأبو ثور وأبو عبيد nindex.php?page=showalam&ids=12070والبخاري وسائر المحدثين وآخرون.
وقال به من المالكية nindex.php?page=showalam&ids=13055عبد الملك بن حبيب وذهب nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك nindex.php?page=showalam&ids=11990وأبو حنيفة وأصحابهما إلى إنكار خيار المجلس وقالوا: إنه يلزم البيع بنفس الإيجاب والقبول وبه قال nindex.php?page=showalam&ids=12354إبراهيم النخعي واختلف في ذلك عن nindex.php?page=showalam&ids=15885ربيعة nindex.php?page=showalam&ids=16004وسفيان الثوري قال nindex.php?page=showalam&ids=13064ابن حزم الظاهري : ما نعلم لهم من التابعين سلفا إلا إبراهيم وحده وروايته مكذوبة عن nindex.php?page=showalam&ids=16097شريح والصحيح عنه موافقة الحق، وكذا قال nindex.php?page=showalam&ids=13331ابن عبد البر لا أعلم أحدا رده غير هذين الاثنين إلا ما روي عن nindex.php?page=showalam&ids=12354إبراهيم النخعي . انتهى.
وقال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك في الموطإ لما روى هذا الحديث: وليس لهذا عندنا حد معروف ولا أمر معمول به قال nindex.php?page=showalam&ids=13331ابن عبد البر : واختلف المتأخرون من المالكية في تخريج قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك هذا فقال بعضهم: دفعه بإجماع أهل المدينة على ترك العمل به، وإجماعهم حجة وقال بعضهم لا يصح دعوى إجماعهم في هذه المسألة ؛ لأن nindex.php?page=showalam&ids=15990سعيد بن المسيب وابن شهاب وهما أجل فقهاء المدينة روي عنهما منصوصا العمل به ولم يرو عن أحد من أهل المدينة ترك العمل به نصا إلا عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك nindex.php?page=showalam&ids=15885وربيعة وقد اختلف فيه على nindex.php?page=showalam&ids=15885ربيعة وكان nindex.php?page=showalam&ids=12493ابن أبي ذئب وهو من فقهاء أهل المدينة في عصر nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك ينكر على nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك اختياره ترك العمل به حتى جرى منه لذلك في nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك قول خشن. قال: وإنما أراد nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك بهذا إنكار القول بأن خيار الشرط لا يكون إلا ثلاثة أيام فإنه عند nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك وأهل المدينة يكون ثلاثا وأكثر وأقل بحسب المبيع. قال: وأما خيار المجلس فإنما رده [ ص: 150 ] اعتبارا ونظرا مال فيه إلى رأي بعض أهل بلده انتهى.
وحكى nindex.php?page=showalam&ids=12815ابن العربي حمل كلام nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك هذا على دفع الحديث بعمل أهل المدينة عمن لا تحصيل له من أصحابهم قال: وقد توهم ذلك عليه ابن الجويني يعني إمام الحرمين فقال: يروي الحديث عن nindex.php?page=showalam&ids=17191نافع عن nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم يتركه لعمل أهل المدينة قال ولم يفهم ابن الجويني عنه ثم ذكر nindex.php?page=showalam&ids=12815ابن العربي ما حاصله أن مقصود nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك رد الحديث بأن وقت التفرق غير معلوم فالتحق ببيوع الغرر كالملامسة والمنابذة وسنحكي عبارته في ذلك وسبق nindex.php?page=showalam&ids=12441إمام الحرمين على إنكار ذلك على nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي فقال ما أدري أتهم nindex.php?page=showalam&ids=16867مالكا نفسه أم nindex.php?page=showalam&ids=17191نافعا وأعلم nindex.php?page=showalam&ids=12عبد الله بن عمر أن أذكره إجلالا له وروى nindex.php?page=showalam&ids=13933البيهقي في سننه عن nindex.php?page=showalam&ids=16604علي بن المديني عن nindex.php?page=showalam&ids=16008سفيان بن عيينة أنه حدث الكوفيين بحديث nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم في البيعين بالخيار ما لم يتفرقا قال فحدثوا به nindex.php?page=showalam&ids=11990أبا حنيفة فقال ليس هذا بشيء أرأيت إن كان في سفينة قال على أن الله سائله عما قال وقد أجاب أصحابهما عن هذا الحديث بأجوبة:
(أحدها) ما تقدم من مخالفته لإجماع أهل المدينة وتقدم رده بأنهم لم يجتمعوا على مخالفته وأيضا فإجماعهم ليس بحجة وقال الشيخ تقي الدين في شرح العمدة الحق الذي لا شك فيه أن إجماعهم لا يكون حجة فيما طريقه الاجتهاد والنظر ؛ لأن الدليل العاصم للأمة من الخطأ في الاجتهاد لا يتناول بعضهم ولا مستند للعصمة سواه وكيف يمكن أن يقال بأن من كان بالمدينة من الصحابة يقبل خلافه ما دام مقيما بها فإذا خرج عنها لم يقبل خلافه هذا محال فإن قبول قوله باعتبار صفات قائمة به حيث حل وقد خرج منها nindex.php?page=showalam&ids=8علي وهو أفضل أهل زمانه بإجماع أهل السنة وقال أقوالا بالعراق كيف يمكن أن تهدر إذا خالفها أهل المدينة وهو كان رأسهم وكذلك nindex.php?page=showalam&ids=10ابن مسعود ومحله من العلم معلوم وغيرهما قد خرجوا وقالوا أقوالا على أن بعض الناس يقول إن المسائل المختلف فيها خارج المدينة مختلف فيها بالمدينة وادعى العموم في ذلك. انتهى.
(ثانيها) ادعى أنه حديث منسوخ إما ؛ لأن علماء المدينة أجمعوا على عدم ثبوت خيار المجلس وذلك يدل على النسخ، وإما لحديث اختلاف المتبايعين فإنه يقتضي الحاجة [ ص: 151 ] إلى اليمين، وذلك يستلزم لزوم العقد ولو ثبت الخيار لكان كافيا في رفع العقد عند الاختلاف حكاه الشيخ تقي الدين وقال: وهو ضعيف جدا، أما النسخ لأجل عمل أهل المدينة فقد تكلمنا عليه والنسخ لا يثبت بالاحتمال ومجرد المخالفة لا يلزم أن يكون النسخ لجواز أن يكون لتقديم دليل آخر راجح في ظنهم عند تعارض الأدلة عندهم وأما حديث اختلاف المتبايعين فالاستدلال به ضعيف جدا ؛ لأنه مطلق أو عام بالنسبة إلى زمن التفرق وزمن المجلس فيحمل على ما بعد التفرق ولا حاجة إلى النسخ، والنسخ لا يصار إليه إلا عند الضرورة. انتهى.
(ثالثها) أن المراد بالمتبايعين المتساومان والمراد بالخيار خيار القبول فإن المشتري بعد إيجاب البائع إن شاء قبل، وإن شاء لم يقبل والبائع له الرجوع عن الإيجاب ما لم يقبل المشتري وهذا التأويل محكي عنnindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف nindex.php?page=showalam&ids=16908ومحمد بن الحسن وعيسى بن أبان وحكاه ابن خويز منداد عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك ورد بأن تسمية المتساومين متبايعين مجاز والحمل على الحقيقة أولى بل الحمل على هذا المجاز متعذر فإنه جعل غاية الخيار التفرق ولو كان المراد خيار المتساومين لم ينقطع بالتفرق فإن حمل التفرق على الأقوال فهذا جواب آخر سنحكيه ونرده وقد اعترض على هذا الرد بأن تسميتهما متبايعين بعد الفراغ مجاز أيضا. وجوابه أنه أقرب إلى الحقيقة بل هو حقيقة عند بعضهم بخلافه باعتبار ما كان فإنه مجاز بالاتفاق.
(رابعها) أن المراد بالمتبايعين المتساومين بتقرير غير المتقدم، وهو أن الذي يراد منه البيع إن شاء باع، وإن شاء لم يبع والذي يريد الشراء قد يشتري وقد لا يشتري وهذا أضعف من الذي قبله فإن هذا معنى ركيك يصان كلام الشارع من الحمل عليه، ولو صدر من أحد الناس الأخيار بأن المتساومين إن شاءا عقدا البيع، وإن شاءا لم يعقداه عد ذلك سخفا وحماقة فكيف يحمل الحديث على ذلك.
(خامسها) أن المراد التفرق بالأقوال كما في قوله تعالى وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته أي عن النكاح وأجيب عنه بأنه خلاف الظاهر فإن السابق إلى الفهم التفرق عن المكان وقد ورد التصريح بذلك فيما رواه nindex.php?page=showalam&ids=13933البيهقي في سننه من حديث nindex.php?page=showalam&ids=13عبد الله بن عمرو مرفوعا أيما رجل ابتاع من رجل بيعة فإن كل [ ص: 152 ] واحد منهما بالخيار حتى يتفرقا من مكانهما الحديث ويدل له فعل راويه nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر رضي الله عنهما فإنه كان إذا اشترى شيئا يعجبه فارق صاحبه وفي رواية كان إذا بايع رجلا فأراد أن لا يقيله قام فمشى هنية ثم رجع إليه وقد تقدم ذكر الروايتين وهما في الصحيحين وهما صريحتان في أن المراد التفرق عن المكان وروى nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي عن nindex.php?page=showalam&ids=16008ابن عيينة عن nindex.php?page=showalam&ids=16446عبد الله بن طاوس عن أبيه قال nindex.php?page=hadith&LINKID=3502830خير رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلا بعد البيع فقال الرجل عمرك الله ممن أنت فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم امرؤ من قريش ، وكان أبي يحلف ما الخيار إلا بعد البيع ورواه nindex.php?page=showalam&ids=13478ابن ماجه nindex.php?page=showalam&ids=13933والبيهقي من حديث nindex.php?page=showalam&ids=36جابر متصلا وقال بعضهم في الرد على الافتراق: خبرونا عن الكلام الذي وقع به الاجتماع وتم به البيع أهو الكلام الذي أريد به الافتراق أم غيره فإن قالوا هو غيره فقد جاءوا بما لا يعقل ؛ لأنه ليس ثم كلام غيره، وإن قالوا هو ذلك الكلام بعينه قيل لهم كيف يجوز أن يكون الكلام الذي به اجتمعا وتم به بيعهما به افترقا وبه انفسخ بيعهما هذا ما لا يعقل.
(سادسها) أن في سنن nindex.php?page=showalam&ids=11998أبي داود وسكت عليه nindex.php?page=showalam&ids=13948والترمذي وحسنه nindex.php?page=showalam&ids=15397والنسائي من حديث nindex.php?page=showalam&ids=13عبد الله بن عمرو بن العاص مرفوعا في هذا الحديث nindex.php?page=hadith&LINKID=663538ولا يحل له أن يفارق صاحبه خشية أن يستقيله فاستدل بهذه الزيادة على عدم ثبوت خيار المجلس من حيث إنه لولا أن العقد لازم لما احتاج إلى استقالة ولا طلب الفرار من الاستقالة وجوابه من وجهين:
(أحدهما) أن قوله لا يحل لفظة منكرة فإن صحت فليست على ظاهرها لإجماع المسلمين أنه جائز له أن يفارقه لينفذ بيعه ولا يقيله إلا أن يشاء .
(ثانيهما) أنه أراد بالإقالة هنا الفسخ بحكم الخيار فإنه الذي ينقطع بالمفارقة أما طلب الإقالة بالاختيار فلا فرق فيه بين أن يتفرقا أم لا فإن ذلك إنما يكون بالرضا منهما وهو جائز بعد التفرق .
(سابعها) أن هذا الحديث قد خالفه رواية nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك فلا يعمل به قاله بعض الحنفية ، وهذا ضعيف من وجهين:
(أحدهما): أن هذه قاعدة مردودة .
(ثانيهما) مع تسليمها nindex.php?page=showalam&ids=16867فمالك ينفرد به فقد رواه غيره وعمل به فإن تعذر الاستدلال به من طريق nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أمكن من طريق غيره على أن القرافي قال: الذي أعتقده أن الخلاف مخصوص بالصحابي [ ص: 153 ] لكن صرح nindex.php?page=showalam&ids=12441إمام الحرمين بأنه لا فرق في ذلك بين الصحابي وغيره.
(ثامنها) أن هذا خبر واحد فلا يقبل فيما تعم به البلوى وهو البيع. وجوابه: أن الفسخ ليس مما تعم به البلوى، وإن عمت البلوى بالبيع ؛ لأن الإقدام على البيع دال على الرغبة فيه فالحاجة لمعرفة حكم فسخه لا تعم وبتقدير عمومها فرد خبر الواحد فيه ممنوع. .
(تاسعها) أنه مخالف للقياس الجلي في إلحاق ما قبل التفرق بما بعده في منع كل منهما من إبطال حق صاحبه وذلك مقدم على خبر الواحد وجوابه أنه قد يحصل الندم على البيع لوقوعه من غير ترو فيستدرك بالخيار، ولا يمكن ثبوته مطلقا لانتفاء وثوق المشتري بتصرفه فجعل ما قبل التفرق حريما لذلك وهذا فارق بين الحالتين ثم لو لم يكن بينهما فرق لم يرد الحديث بذلك فإن ذلك الأصل إنما ثبت بالنص، والنص موجود في هذا الفرع بعينه فإما أن يكون الشارع أخرج هذه الجزئية عن الكليات لمصلحة أو تعبدا فيجب اتباعه.
(عاشرها) قال بعضهم: إن العمل بظاهره متعذر فإنه أثبت لكل منهما الخيار على صاحبه فإن اتفقا في الاختيار لم يثبت لواحد منهما على الآخر خيار، وإن اختلفا بأن اختار أحدهما الفسخ والآخر الإمضاء فقد استحال أن يثبت لواحد منهما على صاحبه خيار فإن الجمع بين الفسخ والإمضاء مستحيل وجوابه أن المراد الخيار في الفسخ فأيهما اختار الفسخ قبل التفرق مكن منه وأما الإمضاء فلا يحتاج إلى اختيار فإنه مقتضى العقد والحال يفضي إليه مع السكوت عنه وعن ضده والله أعلم.
(حادي عشرها) قال بعضهم: إنه لا يتعين حمل الخيار هنا على خيار الفسخ فلعله أريد خيار الشراء أو خيار الزيادة في الثمن أو المثمن وجوابه من وجهين: .
(أحدهما) أنه لا يمكن إرادة خيار الشراء ؛ لأن المراد من المتبايعين المتعاقدان وبعد صدور العقد لا خيار، ولا خيار الزيادة في الثمن أو المثمن عند من يراه لبقائه بعد التفرق والخيار المثبت ملغيا بالتفرق. .
(ثانيهما) أن المعهود من النبي صلى الله عليه وسلم استعمال لفظة الخيار في خيار الفسخ كما في قوله في حديث حبان ولك الخيار وفي حديث المصراة فهو بالخيار ثلاثا والمراد فيهما خيار الفسخ فيتعين الحمل عليه.
(ثاني عشرها) تمسك بعضهم في رد ذلك بالعمومات مثل [ ص: 154 ] قوله تعالى يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود قالوا: وفي الخيار إبطال الوفاء بالعقد ومثل قوله عليه الصلاة والسلام nindex.php?page=hadith&LINKID=685902من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه قالوا فقد أباح بيعه بعد قبضه، ولو كان قبل التفرق ولا يخفى ضعف هذا المسلك فإن العموم لا ترد به النصوص الخاصة، وإنما يقضى للخاص على العام، وقد ظهر بما بسطناه أنه ليس لهم متعلق صحيح في رد هذا الحديث ؛ ولذلك قال nindex.php?page=showalam&ids=13331ابن عبد البر أكثر المتأخرين من المالكية والحنفية في الاحتجاج لمذهبنا في رد هذا الحديث بما يطول ذكره وأكثره تشعيب لا يحصل منه على شيء لازم لا مدفع له.
وقال النووي في شرح nindex.php?page=showalam&ids=17080مسلم الأحاديث الصحيحة ترد عليهم، وليس لهم عليها جواب صحيح فالصواب ثبوته كما قال الجمهور وانتصر nindex.php?page=showalam&ids=12815ابن العربي في ذلك لمذهبه بما لا يقبله منصف ولا يرتضيه لنفسه عاقل فقال الذي قصد nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك هو أن النبي صلى الله عليه وسلم لما جعل العاقدين بالخيار بعد تمام البيع ما لم يتفرقا، ولم يكن لفرقتهما وانفصال أحدهما عن الآخر وقت معلوم ولا غاية معروفة إلا أن يقوما أو يقوم أحدهما على مذهب وهذه جهالة يقف معها انعقاد البيع فيصير من باب بيع المنابذة والملامسة بأن يقول إذا لمسته فقد وجب البيع، وإذا نبذته أو نبذت الحصاة فقد وجب البيع، وهذه الصفة مقطوع بفسادها في العقد فلم يتحصل المراد من الحديث مفهوما، وإن فسره nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر راويه بفعله وقيامه عن المجلس ليجب له البيع فإنما فسره بما يثبت الجهالة فيه فيدخل تحت النهي عن الغرر كما يوجبه النهي عن الملامسة والمنابذة وليس من قول النبي صلى الله عليه وسلم ولا تفسيره، وإنما هو من فهم nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر .
وأصل الترجيح الذي هو قضية الأصول أن يقدم المقطوع به على المظنون والأكثر رواة على الأقل فهذا هو الذي قصده nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك مما لا يدركه إلا مثله ولا يتفطن له أحد قبله ولا بعده وهو إمام الأئمة غير مدافع له في ذلك. انتهى.
وهو عجيب أيعقل على الشارع، ويقال له هذا الذي حكمت به غرر وقد نهيت عن الغرر فلا نقبل هذا الحكم ونتمسك بقاعدة النهي عن الغرر وأي غرر في ثبوت الخيار رفقا بالمتعاقدين لاستدراك ندم، وهذا المخالف يثبت خيار الشرط على ما فيه من الغرر بزعمه وحديث خيار [ ص: 155 ] المجلس أصح منه ويعتبر التفرق في إبطاله للبيع إذا وجد قبل التقابض في الصرف ولا يرى تعليق ذلك بالتفرق بالأبدان غررا مبطلا للعقد ثم بتقدير أن يكون فيه غرر فقد أباح الشارع الغرر في مواضع معروفة كالسلم والإجارة والحوالة وغيرها ثم بتقدير أن يكون لحكمة اقتضت ذلك بل لو لم يظهر لنا حكمته فإنه يجب علينا الأخذ به تعبدا والمسلك الذي نفاه عن إمامه أقل مفسدة من الذي سلكه فإن ذاك تقديم للإجماع في اعتقاده إن صح على خبر الواحد وأما ما سلكه ففيه رد السنن بالرأي وذلك قبيح بالعلماء.
(الخامسة) ظاهره ثبوت الخيار في كل بيع وقد استثنى بعض أصحابنا من ذلك صورا لم يثبتوا فيها خيار المجلس والصحيح عندهم ثبوته في كل بيع ولا يرد على ذلك أن الأصح عند nindex.php?page=showalam&ids=14345الرافعي في الشرح الصغير والنووي في شرح المهذب أنه لا يثبت في بيع العبد نفسه ؛ لأن ذلك عقد عتاقة واستثنى nindex.php?page=showalam&ids=13760الأوزاعي من ذلك بيوعا ثلاثة بيع السلطان للغنائم، والشركة في الميراث، والشركة في التجارة قال فليس في هذه خيار.
(السادسة) لم يذكر في الحديث للتفرقة ضابطا ومرجعه العرف وقد كان nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر راوي الحديث إذا اشترى شيئا يعجبه فارق صاحبه وفي رواية إذا ابتاع بيعا وهو قاعد قام ليجب له وفي رواية كان إذا بايع رجلا فأراد أن لا يقيله قام فمشى هنية ثم رجع إليه وقد تقدم ذكرها قال أصحابنا ما عده الناس تفرقا لزم به العقد فلو كانا في دار صغيرة فالتفرقة أن يخرج أحدهما منها أو يصعد السطح، وكذا لو كانا في مسجد صغير أو سفينة صغيرة فالتفرق أن يخرج أحدهما منها فإن كانت الدار كبيرة حصل التفرق بأن يخرج أحدهما من البيت إلى الصحن أو من الصحن إلى بيت أو صفة، وإن كانا في صحراء أو سوق فإذا ولى أحدهما ظهره ومشى قليلا حصل التفرق على الصحيح.
وقال nindex.php?page=showalam&ids=13785الإصطخري يشترط أن يبعد عن صاحبه بحيث لو كلمه على العادة من غير رفع صوت لم يسمع كلامه، ولا يحصل التفرق بأن يرخى بينهما ستر أو يشق نهر وهل يحصل ببناء جدار بينهما فيه وجهان أصحهما لا، وصحن الدار والبيت الواحد إذا تفاحش اتساعهما كالصحراء فلو تناديا متباعدين وتبايعا فلا شك [ ص: 156 ] في صحة البيع ثم قال nindex.php?page=showalam&ids=12441إمام الحرمين يحتمل أن يقال لا خيار لهما ؛ لأن التفرق الطارئ يقطع الخيار فالمقارن يمنع ثبوته ويحتمل أن يقال يثبت ما داما في موضعهما وبهذا قطع المتولى ثم إذا فارق أحدهما موضعه بطل خياره وهل يبطل خيار الآخر أم يدوم إلى أن يفارق مكانه فيه احتمالان للإمام. قال النووي : الأصح ثبوت الخيار، وأنه متى فارق أحدهما موضعه بطل خيار الآخر وحكى nindex.php?page=showalam&ids=13331ابن عبد البر عن nindex.php?page=showalam&ids=13760الأوزاعي قال حد التفرقة أن يتوارى كل واحد منهما عن صاحبه وهو قول أهل الشام قال وقال nindex.php?page=showalam&ids=15124الليث بن سعد التفرق أن يقوم أحدهما.
(السابعة) اختلف في قوله (إلا بيع الخيار) على أقوال:
(أحدها) أنه استثناء من امتداد الخيار إلى التفرق، والمراد ببيع الخيار أن يتخايرا في المجلس ويختارا إمضاء البيع فيلزم بنفس الخيار ولا يدوم إلى التفرق، ويدل لهذا قوله في رواية nindex.php?page=showalam&ids=12341أيوب السختياني وهي في الصحيح كما تقدم (ما لم يتفرقا أو يقول أحدهما لصاحبه اختر) وربما قال أو يكون بيع الخيار فلما وضع قوله أو يقول أحدهما لصاحبه اختر موضع بيع الخيار دل على أنه بمعناه، ويدل لذلك قوله في رواية أخرى ما لم يتفرقا أو يختارا وكذا قوله في رواية أخرى ما لم يتفرقا، وكانا جميعا أو يخير أحدهما الآخر.
وقد رجح nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي رحمه الله هذا المعنى فقال فيما رواه nindex.php?page=showalam&ids=13933البيهقي في المعرفة واحتمل قول رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا بيع الخيار معنيين (أظهرهما) عند أهل العلم باللسان وأولاهما بمعنى السنة والاستدلال بها والقياس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم إذ جعل الخيار للمتبايعين، والمتبايعان اللذان عقدا البيع. حتى يتفرقا إلا بيع الخيار فإن الخيار إذا كان لا ينعقد بعد قطع البيع في السنة حتى يتفرقا وتفرقهما هو أن يتفرقا عن مقامهما الذي تبايعا فيه كان بالتفرق أو بالتخيير، وكان موجودا في اللسان، والقياس إذا كان البيع يجب بشيء بعد البيع، وهو الفراق أن يجب بالثاني بعد البيع فيكون إذا خير أحدهما صاحبه بعد البيع كان الاختيار بجديد شيء يوجبه كما كان التفرق بجديد شيء يوجبه ولو لم يكن فيه سنة تبينه بمثل ما ذهبت إليه كان ما وصفنا أولى المعنيين أن يؤخذ به لما وصفت من القياس مع أن nindex.php?page=showalam&ids=16008سفيان بن عيينة قال أنا عن nindex.php?page=showalam&ids=16446عبد الله بن طاوس [ ص: 157 ] عن أبيه قال nindex.php?page=hadith&LINKID=3502830خير رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلا بعد البيع فقال الرجل عمرك الله ممن أنت ؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم امرؤ من قريش قال وكان أبي يحلف ما كان الخيار إلا بعد البيع قال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي وبهذا نقول، وكذا حكاه nindex.php?page=showalam&ids=13948الترمذي عن nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي وغيره وحكاه nindex.php?page=showalam&ids=12918ابن المنذر عن nindex.php?page=showalam&ids=16004الثوري nindex.php?page=showalam&ids=13760والأوزاعي nindex.php?page=showalam&ids=16008وابن عيينة وعبيد الله بن الحسن العنبري nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي nindex.php?page=showalam&ids=12418وإسحاق بن راهويه وقال النووي في شرح nindex.php?page=showalam&ids=17080مسلم : اتفق أصحابنا على ترجيح هذا القول وأبطل كثير منهم ما سواه وغلطوا قائله وممن رجحه من المحدثين nindex.php?page=showalam&ids=13933البيهقي ثم بسط دلائله، وبين ضعف ما يعارضها.
(القول الثاني) أنه استثناء من انقطاع الخيار بالتفرق والمراد إلا بيعا شرط فيه خيار الشرط ثلاثة أيام أو دونها فلا ينقضي الخيار فيه بالتفرق بل يبقى حتى تنقضي المدة المشروطة حكى nindex.php?page=showalam&ids=13331ابن عبد البر هذا عن nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي nindex.php?page=showalam&ids=11956وأبي ثور وجماعة.
(القول الثالث) أنه استثناء من إثبات الخيار والمعنى إلا بيعا شرط فيه نفي خيار المجلس فيلزم البيع، ولا يكون فيه خيار.
(الثامنة) فعلى التفسير الأول قال أصحابنا ينقطع الخيار بأن يقولا تخايرنا أو اخترنا إمضاء العقد أو أمضيناه أو أجزناه أو ألزمناه وما أشبهها وكذا لو قالا أبطلنا الخيار وأفسدناه على ما صححه النووي في شرح المهذب. فلو قال أحدهما: اخترت إمضاءه انقطع خياره وبقي خيار الآخر على الصحيح. ولو قال أحدهما لصاحبه: اختر أو خيرتك فقال الآخر: اخترت انقطع خيارهما، وإن سكت لم ينقطع خياره وينقطع خيار القائل على الأصح ؛ لأنه دليل الرضا ولو أجازه واحد وفسخه آخر قدم الفسخ، وعن nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد بن حنبل رواية أنه لا ينقطع الخيار بإمضائهما بل يستمر حتى يتفرقا وحكاه nindex.php?page=showalam&ids=12997ابن بطال عن nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد بالجزم وحكى الاتفاق على خلافه قال: وقوله خلاف الحديث فلا معنى له .
(التاسعة) ظاهر إطلاقه انقطاع الخيار بالتخاير قبل التفرق ولو كان عقد صرف ولم يتقابضا بعد وهو أحد وجهين لأصحابنا نقلهما nindex.php?page=showalam&ids=14345الرافعي والنووي في الخيار وصححه في شرح المهذب وعليهما التقابض قبل التفرق.
(والوجه الثاني) أن الإجازة في هذه الصورة لاغية ويبقى الخيار مستمرا وصححا في أوائل باب الربا (وجها ثالثا) أنه يبطل العقد في هذه الصورة بالتخاير كما لو تفرقا خلافا لابن سريج فإنه [ ص: 158 ] قال لا يبطل .
(العاشرة) وعلى القول الثالث فيه سقوط خيار المجلس إذا شرط نفيه في العقد وبه قال nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد بن حنبل في المشهور عنه وهو وجه لبعض الشافعية ، وقال بعضهم: يلغوا الشرط، ويصح العقد ويثبت الخيار والأصح عندهم وجه ثالث، وهو بطلان البيع وهو قياس الشروط الفاسدة ولم يرتض أصحابنا تفسير هذا الحديث بهذا المعنى. قال nindex.php?page=showalam&ids=13933البيهقي : وذهب كثير من العلماء إلى تضعيف الأثر المنقول عن nindex.php?page=showalam&ids=2عمر رضي الله عنه البيع صفقة أو خيار وقالوا: إن البيع لا يجوز فيه شرط قطع الخيار قال في الخلافيات ثم معناه عند nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي البيع صفقة بعدها تفرق أو خيار فمن المحال تعلق وجوب البيع بالخيار دون الصفقة فكذلك لا يتعلق بالصفقة دون التفرق أو الخيار.
(الحادية عشرة) في شرح ما يحتاج إليه من الروايات المزيدة في النسخة الكبرى قوله (وكانا جميعا) تأكيد لقوله ما لم يتفرقا وقوله (أو يخير أحدهما الآخر) مجزوم عطفا على قوله يتفرقا والمراد أن يخير أحدهما الآخر فيختار الآخر إمضاء البيع وقد دل على ذلك قوله بعد فإن خير أحدهما الآخر فتبايعا على ذلك أما لو خير أحدهما الآخر فلم يختر الآخر الإمضاء فخيار ذلك الساكت باق.
وأما خيار المتكلم فإنه ينقطع على الأصح عند أصحابنا كما تقدم ذكره.
وقال النووي : إنه ظاهر لفظ الحديث وفيه نظر فإنه قد دل بتمامه على أن الكلام فيما إذا خيره فاختار الإمضاء إلا أن يعتمد في ذلك لفظ الرواية الأخرى التي اقتصر فيها على قوله أو يقول أحدهما لصاحبه اختر لكن الروايات يفسر بعضها بعضا فلا بد من النظر في مجموعها، وقد اعتمد أصحابنا في انقطاع خيار القائل أن تخييره لصاحبه دال على رضاه بإمضاء البيع وقوله فقد وجب البيع أي لزم وانبرم. .
وقوله: (وإن تفرقا بعد أن تبايعا ولم يترك واحد منهما البيع فقد وجب البيع) تأكيد لما فهم من قوله أولا ما لم يتفرقا مصرح بأنهما إذا تفرقا من غير ترك أحدهما للبيع وجب البيع أي لزم والمراد بترك البيع فسخه وهذه الرواية صريحة في أنه يكتفى في حصول الفسخ بفسخ أحدهما، ولو لم يساعده الآخر عليه بل اختار الإمضاء وهو الذي صرح به الفقهاء القائلون بخيار المجلس من أصحابنا، وغيرهم .
وقوله (بيع بينهما) أي ليس بينهما بيع لازم وليس [ ص: 159 ] المراد نفي أصل البيع وكيف ينفي أصل البيع وقد أثبته أولا بقوله كل بيعين وتمسك nindex.php?page=showalam&ids=13064ابن حزم الظاهري بظاهر هذه اللفظة، وقال: إن البيع غير صحيح ما لم يتفرقا أو يتخيرا والمعروف صحته إلا أنه عقد جائز ما لم يوجد أحد الأمرين.
وقوله (أو يقول) كذا هو في صحيح nindex.php?page=showalam&ids=12070البخاري بإثبات الواو والوجه (يقل) لعطفه على المجزوم وهو قوله يتفرقا وكأنه أشبعت ضمة القاف فتولد منها واو كما في قوله تعالى إنه من يتق ويصبر عند من قرأ بإثبات الياء وكذا قوله (أو يكون).
وقال النووي في شرح المهذب: إنه منصوب اللام قال وأو هنا ناصبة بتقدير إلا أن يقول أو إلى أن يقول ولو كان معطوفا على ما قبله لكان مجزوما، ولقال أو يقل.
وقوله (هنيهة) بضم الهاء وفتح النون، وإسكان الياء المثناة من تحت بعدها هاء وبتشديد الياء، وإسقاط الهاء الثانية أي شيئا يسيرا وهو تصغير هنه والهن والهنة كناية عن الشيء لا يذكره باسمه.
وقوله (فأراد أن لا يقيله) عبر فيه بالإقالة عن الفسخ القهري فإن الإقالة بالتراضي لا فرق فيها بين أن يتفرقا أم لا وقد تقدم ذكر ذلك . وقوله (إلا أن تكون صفقة خيار) بفتح الصاد، وإسكان الفاء وفتح القاف أي بيعة خيار وسمى البيع صفقة ؛ لأن المتبايعين يضع أحدهما يده في يد الآخر وتقدم الكلام على قوله ولا يحل له أن يفارق صاحبه خشية أن يستقيله وقوله nindex.php?page=showalam&ids=11998ولأبي داود من حديث nindex.php?page=showalam&ids=137حكيم بن حزام nindex.php?page=hadith&LINKID=670666البيعان بالخيار حتى يتفرقا أو يختار ثلاث مرار يوهم أن nindex.php?page=showalam&ids=11998أبا داود وأسنده وليس كذلك، وإنما ذكره تعليقا فإنه رواه أولا بدون هذه الزيادة ثم قال: ولذلك رواه سعيد بن أبي عروبة nindex.php?page=showalam&ids=17257وهمام فأما nindex.php?page=showalam&ids=17257همام فقال حتى يتفرقا أو يختار ثلاث مرات.
وقوله: يختار كذا في بعض النسخ وفي بعضها يختارا بالتثنية.
وقوله وهو عند nindex.php?page=showalam&ids=12070البخاري دون قوله أو ولفظه (البيعان بالخيار ما لم يتفرقا) قال همام ووجدت في كتابي يختار ثلاث مرار. فأما رواية التثنية فواضحة.
وأما رواية الأفراد فتأويلها يختار من ذكر وهو البيعان المذكوران فإن اختارا الإمضاء لا بد من اجتماعهما عليه ولا يكتفى به من واحد كما تقدم.
وقوله في رواية nindex.php?page=showalam&ids=11998أبي داود ثلاث مرار يحتمل أن معناه أن [ ص: 160 ] النبي صلى الله عليه وسلم كرر هذا اللفظ ثلاث مرار ويحتمل أن يكون المراد أن التخاير يكون ثلاث مرار وعلى الاحتمال الثاني فهو احتياط واستظهار فإن التخاير يحصل بمرة واحدة لا نعلم في ذلك اختلافا، والظاهر أنه يتعين الاحتمال الثاني في قوله في رواية nindex.php?page=showalam&ids=12070البخاري يختار ثلاث مرار وقوله في حديث nindex.php?page=showalam&ids=24سمرة وهو عند nindex.php?page=showalam&ids=15397النسائي من رواية nindex.php?page=showalam&ids=14102الحسن عنه البيعان بالخيار حتى يتفرقا ويأخذ كل واحد منهما من البيع ما هو الظاهر من جهة اللفظ أن قوله ويأخذ معطوف على قوله يتفرقا وتقدير إدخال حتى عليه ممكن لكن يكون مدلولها غير مدلولها عند الدخول على قوله يتفرقا فهي في دخولها على قوله يتفرقا للغاية وفي دخولها على قوله يأخذ للتعليل أي إن الخيار ثابت إلى غاية التفرق وأن علة ثبوته أن يأخذ كل واحد منهما من البيع ما هوي، وإذا اختلف مدلول حتى تعذر عطف أحد الفعلين على الآخر فيقدر له حينئذ فعل تقديره البيعان بالخيار حتى يأخذ إلى آخره ودل على هذا المقدر حتى الداخلة على قوله يتفرقا.
وقوله (ويأخذ كل واحد منهما من البيع) أي مما اشتمل عليه عقد البيع من الثمن والمثمن فالبائع بالخيار بين الإجازة فيأخذ الثمن. والفسخ فيأخذ المثمن والمشتري بعكسه.
ورد nindex.php?page=showalam&ids=13064ابن حزم حديث nindex.php?page=showalam&ids=24سمرة بالإرسال فإن nindex.php?page=showalam&ids=14102الحسن لم يسمع منه إلا حديث العقيقة، وحديث nindex.php?page=showalam&ids=137حكيم بن حزام بأن هماما لم يحدث بهذه اللفظة، وإنما أخبر أنه وجدها في كتابه ولم يروها ولا أسندها وقد رواه nindex.php?page=showalam&ids=17257همام مرة أخرى فترك ذكرها قال: ولو ثبت nindex.php?page=showalam&ids=17257همام عليها أو غيره من الثقات لقلنا بها؛ لأنها زيادة .