المطلب العاشر

الوصية بجزء الشائع في نوع من المال

كثلث غنمه مثلا ، فإن هنا خلافا:

القول الأول: أن المعتبر ما وجد يوم التنفيذ زاد المال على يوم الوصية أو نقص، فإذا كانت غنمه مئة وصارت ألفا، فإنه يعطى ثلثها بالقيمة، كما أنها إذا هلكت ولم تبق إلا واحدة، فإنه لا يعطى إلا ثلث ما بقي; لأن الموصى له شريك للورثة ، فالزيادة له ولهم والنقص عليه وعليهم.

وبه قال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك.

القول الثاني: باختصاص الوصية بالموجود يوم الوصية، فإذا هلك واستفاد غيره، لم يكن للموصى له حق في المستفاد; لبطلان وصيته بهلاك الموصى في الموجود يوم الوصية.

[ ص: 176 ] وإذا لم يبق إلا ثلث الموصى بثلثه أخذه الموصى له كله، كمن أوصى بثلث دراهمه أو غنمه، فهلك الثلثان وبقي الثلث، فإنه يعطى للموصى له ما بقي ولا شيء للورثة فيه.

وهو قول الحنفية .

واختلفوا إذا كان مال الموصي بجزئه مختلف الأجناس كالثياب والدور والرقيق.

فقال nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة: للموصى له ثلث الباقي.

وقال صاحباه: الباقي كله للموصى له إذا كان قدر وصيته، كمن أوصى بثلث ثلاثة أعبد أو ثلاث دور، فهلك اثنان أو استحق وبقي واحد، فإن العبد الباقي أو الدار الباقية للموصى له عند nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد بن الحسن nindex.php?page=showalam&ids=14954وأبي يوسف، وعلى قول nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة ليس له إلا ثلث الباقي.

وكذلك اختلفوا إذا لم يكن للموصي ما وصى به وقت الوصية ثم استفاد على قولين: الصحيح عندهم أن الوصية صحيحة، وقيل: باطلة، فإذا أوصى له بثلث أراضيه ولا أرض له، ثم ملك ذلك صحت الوصية على الأول، وبطلت على الثاني.

وسبب الخلاف: اختلافهم في اشتراط وجود الموصى به وقت الوصية وتقدم.