المسألة الثالثة: الوصية بعين شائعة في جميع المال:

مثل: الوصية بسيارة من ماله، أو دار، أو شاة من ماله، ولا يشترط وجود الموصى به يوم الوصية بالاتفاق، فإذا أوصى له بشيء من ذلك، ولا سيارة له ولا دار ولا شاة يوم الوصية، ثم ملك ذلك ومات، وهي في ملكه، فإن الوصية تصح; لوجود الموصى به وقت الموت، وهو وقت وجوب الوصية.

[ ص: 196 ] والفرق بين هذه والتي قبلها - شاة من غنمي - أنه هنا أضاف الموصى به إلى ماله، فدل ذلك على قصده إعطاء ذلك وإن لم يكن موجودا، وفي التي قبلها شاة من غنمي أضاف الموصى به إلى نوعه، فاقتضى ذلك إعطاءه، إذا كان ذلك النوع موجودا في التركة، فتبطل الوصية إذا لم يوجد في التركة.

أما النسبة لما يستحقه الموصى له فيها، فإن هناك أقوالا:

القول الأول: أن الخيار للورثة في إعطاء العين الموصى بها، أو قيمتها على نحو ما سبق في الوصية بعين مطلقة.

وهو مذهب الحنفية .

لكن عند الحنفية : يشترط وجود الموصى به عند الموت.

القول الثاني: أن الورثة يعطونه أقل ما يصدق عليه الاسم، ولا يلزمهم الأفضل، ولا الوسط، كما لا يلزمهم إعطاؤه مما هو موجود في التركة، فلهم أن يشتروا له، ولا يعطونه القيمة، ولا يعطونه غير المسمى.

والفرق بين هذه والتي قبلها حيث لزمهم إعطاؤه مما في التركة، وتعيينه إذا لم يوجد إلا العدد الموصى به: أنه في الأولى قيد الموصى به بكونه من غنمه أو سياراته أو دوره، فكانت وصية مقيدة بما في التركة، والمقيد محمول على قيده، وإعطاؤه من غيرها تبديل للوصية لا يجوز، وفي هذه الصورة الموصى به مطلق غير مقيد، فلذلك يجوز إعطاؤه مما في التركة ومن غيرها والخيار لهم لا له.

وبه قال الشافعية .

وحجته: أن الموصى به مطلق غير مقيد.

[ ص: 197 ] القول الثالث: أنه إذا لم يكن له الموصى به يوم الوصية، فإنهم يعطونه قيمة الوسط.

وهو الراجح عند المالكية .