الأدلة:
أدلة من منع الولاية في النكاح بوصية الولي:
استدل من منع صحة
وصية الولي بتزويج موليته بما يلي:
(317) 1- ما رواه
nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد من طريق
ابن إسحاق، حدثني
عمر بن حسين بن عبد الله مولى آل حاطب، عن
nindex.php?page=showalam&ids=17191نافع مولى عبد الله بن عمر، عن
nindex.php?page=showalam&ids=12عبد الله بن عمر -رضي الله عنهما- قال:
nindex.php?page=hadith&LINKID=686707توفي nindex.php?page=showalam&ids=5559عثمان بن مظعون وترك ابنة له من nindex.php?page=showalam&ids=10683خويلة بنت حكيم بن أمية بن حارثة بن الأوقص، قال: وأوصى إلى أخيه nindex.php?page=showalam&ids=121قدامة بن مظعون، قال عبد الله: وهما خالاي، قال: فمضيت إلى nindex.php?page=showalam&ids=121قدامة بن مظعون أخطب ابنة nindex.php?page=showalam&ids=5559عثمان بن مظعون فزوجنيها، ودخل nindex.php?page=showalam&ids=19المغيرة بن شعبة يعني إلى أمها فأرغبها في المال، فحطت إليه، وحطت الجارية إلى هوى أمها، فأبيا حتى ارتفع أمرهما إلى رسول الله -صلى الله عليه وسلم- فقال nindex.php?page=showalam&ids=121قدامة بن مظعون: يا رسول الله ابنة أخي أوصى بها إلي فزوجتها ابن عمتها nindex.php?page=showalam&ids=12عبد الله بن عمر، فلم أقصر بها في الصلاح ولا في الكفاءة، ولكنها امرأة، وإنما حطت إلى هوى أمها، قال: فقال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: «هي يتيمة ولا تنكح إلا بإذنها» قال: فانتزعت والله مني بعد أن ملكتها، فزوجوها المغيرة بن شعبة. [ ص: 237 ] ونوقش هذا الاستدلال: بأن دلالة هذا الحديث على منع الولاية في النكاح بالوصية غير ظاهرة; وذلك أن الوصي في هذا الحديث هو عمها، فلو بطلت وصية أخيه إليه لم تبطل ولايته عليها بعصوبة النسب، والنبي -صلى الله عليه وسلم- لم يتعرض في هذا الحديث لإبطال حقه في الولاية، وإنما أبطل حقه في إجباره على من لا ترضاه، وهو صريح قوله -صلى الله عليه وسلم-:
nindex.php?page=hadith&LINKID=686707«هي يتيمة ولا تنكح إلا بإذنها».
وعلى هذا فإن كانت ابنة
nindex.php?page=showalam&ids=5559عثمان بن مظعون كبيرة مكلفة فالأمر واضح -على أحد أقوال أهل العلم- في البكر البالغ أنه لا يجبرها أب ولا غيره، فوصيه من باب أولى.
2- عموم أدلة إثبات الولاية في النكاح، كقوله تعالى:
ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا وقوله تعالى:
وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم .
والوصي أجنبي من المرأة، فلا يسمى وليا فيكون عقده باطلا.
[ ص: 238 ] 3- أن ولاية النكاح تنتقل شرعا بعد موت الموصي إلى غيره من الأولياء، فلم يجز أن يوصي بها إلى غير مستحقها كالحضانة.
4- أنها ولاية نكاح، فلم يجز الوصية بها كولاية الحاكم.
5- أن الولي أجنبي من المرأة، فلا ينظر لها كنظر الولي من طلب الكفاءة ونحوها; إذ لا يلحقه عار ولا ضرر بوضعها في غير كفئها.
وقد يناقش: بأن الأب أو غيره من الأولياء لا يوصي عليها إلا من يثق بنظره وأمانته وحسن اختياره.
6- أن ولاية الموصي قد انقطعت بموته، ولها من يستحقها شرعا بدون وصيته، ففي نقلها إلى الأجنبي إسقاط لحق من يستحقها شرعا، وتمليك ممن لا يملكها إلى من لا يستحقها.
7- أن الوصي أجنبي غير وارث، والولاية في النكاح مستحقة بالميراث.
وهذا التعليل يتجه على مذهب
nindex.php?page=showalam&ids=11990الإمام أبي حنيفة في قوله: «كل من استحق الميراث -فرضا أو تعصيبا- استحق الولاية» وأما مذهب جمهور أهل العلم: فالولاية مستحقة بالإرث بالتعصيب خاصة في الجملة.
دليل القول الثاني: (الجواز) :
1- أنها ولاية ثابتة شرعا للولي فجازت وصيته بها، كما جازت وصيته بولاية المال.
ونوقش: بالفرق، فالبضع للأولياء، والمال للأوصياء.
2- أن للولي أن يستنيب غيره في حياته، فكذا بعد مماته.
[ ص: 239 ] ونوقش: بالفرق بين الوصية والوكالة; إذ ولايته انقطعت بموته، وانتقلت إلى غيره، بخلاف وكالته حيا.
دليل القول الثالث: (الجواز إن لم يكن عصبة) :
أنه إذا لم يوجد عصبة فليس فيه إسقاط لحق أحد.