قوله صلى الله عليه وسلم : ( nindex.php?page=hadith&LINKID=3505947لا تنكح الأيم حتى تستأمر ، ولا تنكح البكر حتى تستأذن . قالوا يا رسول الله وكيف إذنها ؟ قال : أن تسكت ) وفي رواية : nindex.php?page=hadith&LINKID=3505948الأيم أحق بنفسها من وليها ، والبكر تستأذن في نفسها ، وإذنها صماتها وفي رواية : nindex.php?page=hadith&LINKID=3505949الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر تستأمر ، وإذنها سكوتها وفي رواية : nindex.php?page=hadith&LINKID=3505950والبكر يستأذنها أبوها في نفسها ، وإذنها صماتها .

قال العلماء : ( الأيم ) هنا الثيب كما فسرته الرواية الأخرى التي ذكرنا ، وللأيم معان أخر . و ( الصمات ) بضم الصاد هو السكوت . قال القاضي : اختلف العلماء في المراد بالأيم هنا مع اتفاق أهل اللغة على أنها تطلق على امرأة لا زوج لها صغيرة كانت أو كبيرة ، بكرا [ ص: 547 ] كانت أو ثيبا ، قاله nindex.php?page=showalam&ids=12352إبراهيم الحربي nindex.php?page=showalam&ids=12425وإسماعيل القاضي وغيرهما . والأيمة في اللغة العزوبة ، ورجل أيم وامرأة أيم . وحكى أبو عبيد أنه أيمة أيضا قال القاضي : ثم اختلف العلماء في المراد بها هنا فقال علماء الحجاز والفقهاء كافة : المراد الثيب ، واستدلوا بأنه جاء مفسرا في الرواية الأخرى بالثيب كما ذكرناه ، وبأنها جعلت مقابلة للبكر ، وبأن أكثر استعمالها في اللغة للثيب . وقال الكوفيون nindex.php?page=showalam&ids=15922وزفر : الأيم هنا كل امرأة لا زوج لها بكرا كانت أو ثيبا كما هو مقتضاه في اللغة . قالوا : فكل امرأة بلغت فهي أحق بنفسها من وليها ، وعقدها على نفسها النكاح صحيح ، وبه قال الشعبي nindex.php?page=showalam&ids=12300والزهري . قالوا : وليس الولي من أركان صحة النكاح ، بل من تمامه . وقال الأوزاعي وأبو يوسف ومحمد : تتوقف صحة النكاح على إجازة الولي . قال القاضي : واختلفوا أيضا في قوله صلى الله عليه وسلم ( أحق من وليها ) هل هي أحق بالإذن فقط ، أو بالإذن [ ص: 548 ] والعقد على نفسها ؟ فعند الجمهور بالإذن فقط ، وعند هؤلاء بهما جميعا .

وقوله صلى الله عليه وسلم ( أحق بنفسها ) يحتمل من حيث اللفظ أن المراد أحق من وليها في كل شيء من عقد وغيره كما قال أبو حنيفة وداود ، ويحتمل أنها أحق بالرضا أي لا تزوج حتى تنطق بالإذن بخلاف البكر ، ولكن لما صح قوله صلى الله عليه وسلم " nindex.php?page=hadith&LINKID=3505951لا نكاح إلا بولي " مع غيره من الأحاديث الدالة على اشتراط الولي تعين الاحتمال والثاني .

واعلم أن لفظة ( أحق ) هنا للمشاركة معناه أن لها في نفسها في النكاح حقا ، ولوليها حقا ، وحقها أوكد من حقه . فإنه لو أراد تزويجها كفؤا وامتنعت لم تجبر ، ولو أرادت أن تتزوج كفؤا فامتنع الولي أجبر ، فإن أصر زوجها القاضي ، فدل على تأكيد حقها ورجحانه .

وأما قوله صلى الله عليه وسلم في البكر : ( nindex.php?page=hadith&LINKID=3505952ولا تنكح البكر حتى تستأمر ) فاختلفوا في معناه فقال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي nindex.php?page=showalam&ids=12526وابن أبي ليلى وأحمد وإسحاق وغيرهم : الاستئذان في البكر مأمور به ، فإن كان الولي أبا أو جدا كان الاستئذان مندوبا إليه ، ولو زوجها بغير استئذانها صح لكمال شفقته ، وإن كان غيرهما من الأولياء وجب الاستئذان ولم يصح قبله . وقال الأوزاعي nindex.php?page=showalam&ids=11990وأبو حنيفة وغيرهما من الكوفيين : يجب الاستئذان في كل بكر بالغة . وأما قوله صلى الله عليه وسلم في البكر : ( إذنها صماتها ) فظاهره العموم في كل بكر ، وكل ولي ، وأن سكوتها يكفي مطلقا ، وهذا هو الصحيح . وقال بعض أصحابنا : إن كان الولي أبا أو جدا فاستئذانه مستحب ، ويكفي فيه سكوتها ، وإن كان غيرهما فلا بد من نطقها لأنها تستحيي من الأب والجد أكثر من غيرهما . والصحيح الذي عليه الجمهور أن السكوت كاف في جميع الأولياء لعموم الحديث لوجود الحياء .

وأما الثيب فلا بد فيها من النطق بلا خلاف سواء كان الولي أبا أو غيرهلأنه ؛ لأنه زال كمال حيائها بممارسة الرجال ، وسواء زالت بكارتها بنكاح صحيح أو فاسد ، أو بوطء شبهة أو بزنا ، ولو زالت بكارتها بوثبة أو بإصبع أو بطول المكث أو وطئت في دبرها فلها حكم الثيب على الأصح وقيل : حكم البكر والله أعلم .

ومذهبنا ومذهب الجمهور أنه لا يشترط إعلام البكر بأن سكوتها إذن ، وشرطه بعض المالكية ، واتفق عليه أصحاب مالك على استحبابه ، واختلف العلماء في اشتراط الولي في صحة النكاح فقال مالك nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي : يشترط ، ولا يصح نكاح إلا بولي ، وقال أبو حنيفة : لا يشترط في الثيب ولا في البكر البالغة ، بل لها أن تزوج نفسها بغير إذن وليها . وقال أبو ثور : يجوز أن تزوج نفسها بإذن وليها ، ولا يجوز بغير إذنه . وقال داود : يشترط الولي في تزويج البكر دون الثيب ، واحتج مالك nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي [ ص: 549 ] بالحديث المشهور " nindex.php?page=hadith&LINKID=3505953لا نكاح إلا بولي " وهذا يقتضي نفي الصحة . واحتج داود بأن الحديث المذكور في مسلم صريح في الفرق بين البكر والثيب ، وأن الثيب أحق بنفسها ، والبكر تستأذن . وأجاب أصحابنا عنه بأنها أحق أي شريكة في الحق بمعنى أنها لا تجبر ، وهي أيضا أحق في تعيين الزوج . واحتج أبو حنيفة بالقياس على البيع وغيره فإنها تستقل فيه بلا ولي ، وحمل الأحاديث الواردة في اشتراط الولي على الأمة والصغيرة ، وخص عمومها بهذا القياس ، وتخصيص العموم بالقياس جائز عند كثيرين من أهل الأصول . واحتج أبو ثور بالحديث المشهور : nindex.php?page=hadith&LINKID=3505954أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل ولأن الولي إنما يراد ليختار كفؤا لدفع العار ، وذلك يحصل بإذنه . قال العلماء : ناقض داود مذهبه في شرط الولي في البكر دون الثيبلأنه ؛ لأنه إحداث قول في مسألة مختلف فيها ، ولم يسبق إليه ، ومذهبه أنه لا يجوز إحداث مثل هذا . والله أعلم .