[ ص: 184 ] باب دعوى النسب قال : ( وإذا باع جارية فجاءت بولد فادعاه البائع ، فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر من يوم باع فهو ابن للبائع وأمه أم ولد له ) وفي القياس وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=15922زفر nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي رحمهما اللهدعوته باطلة لأن البيع اعتراف منه بأنه عبد فكان في دعواه مناقضا ولا نسب بدون الدعوى . وجه الاستحسان أن اتصال العلوق بملكه شهادة ظاهرة على كونه منه لأن الظاهر عدم الزنا ومبنى النسب على الخفاء فيعفى فيه التناقض ، وإذا صحت الدعوى استندت إلى وقت العلوق فتبين أنه باع أم ولده فيفسخ البيع لأن بيع أم الولد لا يجوز ( ويرد الثمن ) لأنه قبضه بغير حق ( وإن ادعاه المشتري مع دعوة البائع أو بعده فدعوة البائع أولى ) لأنها أسبق لاستنادها إلى وقت العلوق وهذه دعوة استيلاد ( وإن جاءت به لأكثر من سنتين من وقت البيع لم تصح دعوة البائع ) لأنه لم يوجد اتصال العلوق بملكه تيقنا وهو الشاهد والحجة ( إلا إذا صدقه المشتري ) فيثبت النسب ويحمل على الاستيلاد بالنكاح ولا يبطل البيع ; لأنا تيقنا أن العلوق لم يكن في ملكه فلا يثبت حقيقة العتق ولا حقه ، وهذه دعوة تحرير ، وغير المالك ليس من أهله ( وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر عن وقت البيع ، ولأقل من سنتين لم تقبل دعوة البائع فيه إلا أن يصدقه المشتري ) لأنه احتمل أن لا يكون العلوق في ملكه فلم توجد الحجة فلا بد من تصديقه ، وإذا صدقه يثبت النسب ويبطل البيع والولد حر والأم أم ولد له كما في المسألة الأولى لتصادقهما واحتمال العلوق في ملكه . قال : ( فإن مات الولد فادعاه البائع وقد جاءت به لأقل من ستة أشهر لم يثبت الاستيلاد في الأم ) لأنها تابعة للولد ولم يثبت نسبه بعد الموت لعدم حاجته إلى ذلك فلا يتبعه استيلاد الأم ( وإن ماتت الأم فادعاه البائع وقد جاءت به [ ص: 185 ] لأقل من ستة أشهر يثبت النسب في الولد وأخذه البائع ) لأن الولد هو الأصل في النسب فلا يضره فوات التبع ، وإنما كان الولد أصلا لأنها تضاف إليه يقال أم الولد وتستفيد الحرية من جهته لقوله عليه الصلاة والسلام : " { nindex.php?page=hadith&LINKID=1174أعتقها ولدها }" والثابت لها حق الحرية ، وله حقيقتها والأدنى يتبع الأعلى ( ويرد الثمن كله في قول nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا : يرد حصة الولد ولا يرد حصة الأم ) لأنه تبين أنه باع أم ولده ، وماليتها غير متقومة عنده في العقد والغصب فلا يضمنها المشتري وعندهما متقومة فيضمنها . وفي الجامع الصغير : وإذا حبلت الجارية في ملك رجل فباعها فولدت في يد المشتري فادعى البائع الولد وقد أعتق المشتري الأم فهو ابنه يرد عليه بحصته من الثمن ، ولو كان المشتري إنما أعتق الولد فدعواه باطلة .

ووجه الفرق أن الأصل في هذا الباب الولد ، والأم تابعة له على ما مر ، وفي الفصل الأول قام المانع من الدعوة والاستيلاد وهو العتق في التبع وهو الأم ، فلا يمتنع ثبوته في الأصل وهو الولد ، وليس من ضروراته كما في ولد المحرور فإنه حر وأمه أمة لمولاها كما في المستولدة بالنكاح ، وفي الفصل الثاني قام المانع بالأصل وهو الولد فيمتنع ثبوته فيه ، وفي التبع وإنما كان الإعتاق مانعا ; لأنه لا يحتمل النقض كحق استلحاق النسب ، وحق الاستيلاد فاستويا من هذا الوجه ، ثم الثابت من المشتري حقيقة الإعتاق والثابت في الأم حق الحرية وفي الولد للبائع حق الدعوة والحق لا يعارض الحقيقة والتدبير بمنزلة الإعتاق لأنه لا يحتمل النقض وقد ثبت به بعض آثار الحرية ، وقوله في الفصل الأول : يرد عليه بحصته من الثمن قولهما : وعنده يرد بكل الثمن هو الصحيح كما ذكرنا في فصل الموت .

---

عرض الحاشية