قال : ( ولو بنى الحائط مائلا في الابتداء قالوا يضمن ما تلف بسقوطه من غير إشهاد ) لأن البناء تعد ابتداء كما في إشراع الجناح .

قال : ( وتقبل شهادة رجلين أو رجل وامرأتين على التقدم ) لأن هذه ليست بشهادة على القتل وشرط الترك في مدة يقدر على نقضه فيها لأنه لا بد من إمكان النقض ليصير بتركه جانيا ، ويستوي أن يطالبه بنقضه مسلم أو [ ص: 431 ] ذمي ، لأن الناس كلهم شركاء في المرور ، فيصح التقدم إليه من كل واحد منهم ، رجلا كان أو امرأة ، حرا كان أو مكاتبا ، ويصح التقدم إليه عند السلطان وغيره ، لأنه مطالبة بالتفريغ فينفرد كل صاحب حق به .

قال : ( وإن مال إلى رجل فالمطالبة إلى مالك الدار خاصة ) لأن الحق له على الخصوص ، وإن كان فيها سكان لهم أن يطالبوه لأن لهم المطالبة بإزالة ما شغل الدار ، فكذا بإزالة ما شغل هواءها ، ولو أجله صاحب الدار أو أبرأه منها أو فعل ذلك ساكنوها فذلك جائز ولا ضمان عليه فيما تلف بالحائط لأن الحق لهم ، بخلاف ما إذا مال إلى الطريق فأجله القاضي أو من أشهد عليه حيث لا يصح لأن الحق لجماعة المسلمين وليس إليهما إبطال حقهم ; ولو باع الدار بعدما أشهد عليه وقبضها المشتري برئ من ضمانه ، لأن الجناية بترك الهدم مع تمكنه ، وقد زال تمكنه بالبيع ، بخلاف إشراع الجناح لأنه كان جانيا بالوضع ولم ينفسخ بالبيع فلا يبرأ على ما ذكرنا ، ولا ضمان على المشتري لأنه لم يشهد عليه ، ولو أشهد عليه بعد شرائه فهو ضامن لتركه التفريغ مع تمكنه بعدما طولب به . والأصل أنه يصح التقدم إلى كل من يتمكن من نقض الحائط وتفريغ الهواء ، ومن لا يتمكن منه لا يصح التقدم إليه كالمرتهن والمستأجر والمودع وساكن الدار ، ويصبح التقدم إلى الراهن لقدرته على ذلك بواسطة الفكاك ، وإلى الوصي وإلى أب اليتيم أو أمه في حفظ الصبي لقيام الولاية ، وذكر الأم في الزيادات والضمان في مال اليتيم ; لأن فعل هؤلاء كفعله ، وإلى المكاتب ; لأن الولاية له ، وإلى العبد التاجر سواء كان عليه دين أو لم يكن . لأن ولاية النقض له ، ثم التالف بالسقوط إن كان مالا فهو في عنق العبد ، وإن كان نفسا فهو على عاقلة المولى ; لأن الإشهاد من وجه على المولى وضمان [ ص: 432 ] المال أليق بالعبد وضمان النفس بالمولى ، ويصح التقدم إلى أحد الورثة في نصيبه ، وإن كان لا يتمكن من نقض الحائط وحده لتمكنه من إصلاح نصيبه بطريقه وهو المرافعة إلى القاضي