وفيه نظران : النظر الأول : في الأركان ، وهي ثلاثة : الركن الأول : القاسم ، وفي الكتاب : الحاكم يقاسم على الغائب مع الحاضر في جميع الأشياء ، ويجوز نصيبه بخلاف الدعوى عليه في ربعه كان الحاضر شريكا أو موصى له ؛ لأن للحاكم النظر في المصالح العامة وصون أموال الغائبين ، ولا [ ص: 184 ] يجوز قسم صاحب الشرط لعدم ولايته على ذلك فهو كالأجنبي ، قال ابن يونس : قال أشهب : يوكل القاضي في ذلك ولو بأجرة ؛ لأنه قد تتوقف المصلحة عليه ، وعن مالك : جواز قسم صاحب الشرط العدل ؛ لأنه وال من حيث الجملة .