مسألة : قال الشافعي - رحمه الله تعالى - : " وإن وطئها البائع ، فهي أمته والوطء اختيار لفسخ البيع " .

قال الماوردي : وهذا صحيح ، وإذا وطئ البائع الجارية المبيعة في مدة الخيار ، كان فسخا للبيع على الأقاويل كلها ، لما ذكرنا : من أن الملك لما حصل بالفعل ، جاز أن يكون الرد إليه يحصل بالفعل ، وبهذا المعنى يقع الفرق بين فسخ البيع حيث كان بالوطء ، وبين رجعة المطلقة ، حيث لم يجز أن يكون بالوطء :

لأن النكاح لما لم يصح إلا بالقول لم تصح الرجعة إليه إلا بالقول ، والملك لما حصل بالفعل جاز أن يصح الرد إليه بالفعل .