فصل : القسم الرابع

وأما القسم الرابع : وهو أن تكون الفرقة من جهتهما ، فهو على ضربين :

أحدهما : أن يغلب فيه جهة الزوج . والثاني : أن يغلب فيه جهة الزوجة .

فأما ما يغلب فيه جهة الزوج فشيئان :

أحدهما : الخلع ؛ لأنه تم بهما إلا أن المغلب فيه الزوج ؛ لأن الفرقة من جهته وقعت ؛ ولأنه قد يصل إلى الخلع عنها مع غيرها .

[ ص: 552 ] والثاني : أن يملكها طلاق نفسها أو يجعل ذلك إلى مشيئتها ، فتطلق نفسها وتشاء طلاق نفسها ، فتقع الفرقة بهما إلا أن جهة الزوج أغلب للأمرين المتقدمين ، وهو أن الفرقة من جهته وقعت ، ولأنه قد كان يقدر أن يجعل طلاقها إلى غيرها ، أو أن تعلقه بمشيئة غيرها ، فيكون في حكم الطلاق إذا انفرد الزوج بإيقاعه في وجوب المتعة به على ما فصلنا .

وأما ما يغلب فيه جهة الزوجة فهو أن تكون أمة فيبتاعها الزوج من سيدها ، فقد وقعت الفرقة من جهتها ؛ لأنها تمت ببيع السيد ، وابتياع الزوج والسيد من جهتها ، فظاهر نص هذا الموضع : أنه لا متعة لها ، وقد نص عليه في القديم ، وقال في " الإملاء " : لها المتعة ، فاختلف أصحابنا ، فذهب أكثرهم إلى تخريج ذلك على قولين :

أحدهما - وهو المنصوص عليه في القديم والمشار إليه في هذا الموضع - : أنه لا متعة لها ؛ لأن السيد في هذا الموضع بمنزلة الزوج في الخلع ، فاقتضى أن يغلب جهة السيد هاهنا في سقوط المتعة كما يغلب في الخلع جهة الزوج في وجوب المتعة ، ولأن السيد قد كان يصل إلى بيعها من غيره ، فصار اختياره للزوج اختيارا للفرقة .

والقول الثاني : وهو المنصوص عليه في " الإملاء " لها المتعة ؛ لأن البائع والمشتري يتساويان في وقوع العقد بهما ، وقد اختص الزوج بمباشرة العقد دونها فاقتضى أن يترجح حاله في وجوب المتعة عليها ، وقال أبو إسحاق المروزي : ليس ذلك على اختلاف قولين ، وإنما هو على اختلاف حالين ، فنصه في القديم وفي هذا الموضع على ألا متعة لها محمول على أن المستدعي للبيع هو السيد ، فغلبت جهته في سقوط المتعة ، ونصه في " الإملاء " : أن لها المتعة محمول على أن المستدعي للبيع هو الزوج ، فغلبت جهته في وجوب المتعة .