18 - من ملك الإنشاء ملك الإخبار ; كالوصي والمولى والمراجع والوكيل بالبيع ، ومن له الخيار .

وتفاريعه في أيمان الجامع : [ ص: 45 ] قلت في الشرح إلا في مسألة استدانة الوصي على اليتيم ، فإنه يملك إنشاءها دون الإخبار بها .

التالي السابق

عرض الحاشية

( 18 ) قَوْلُهُ : مَنْ مَلَكَ الْإِنْشَاءَ مَلَكَ الْإِخْبَارَ كَالْوَصِيِّ إلَخْ .

قِيلَ عَلَيْهِ : لَوْ أَقَرَّ بِالِاسْتِيفَاءِ مِنْ مَدْيُونِ الْمَيِّتِ صَحَّ كَمَا صَرَّحَ بِهِ فِي التَّتَارْخَانِيَّة وَسَيَأْتِي فِي كِتَابِ الْوَصِيَّةِ أَنَّ وَصِيَّ الْقَاضِي لَا يَمْلِكُ الْقَبْضَ إلَّا بِإِذْنٍ مُبْتَدَإٍ مِنْ الْقَاضِي .

وَقَدْ صَرَّحُوا أَيْضًا بِأَنَّ وَلِيَّ الصَّغِيرَةِ لَا يَنْفُذُ إقْرَارُهُ بِالنِّكَاحِ عَلَيْهَا وَكَذَا الْوَكِيلُ بِالنِّكَاحِ وَمَوْلَى الْعَبْدِ بِهِ مَعَ أَنَّهُمْ يَمْلِكُونَ إنْشَاءَهُ عَلَيْهِمْ ( انْتَهَى ) .

أَقُولُ يُجَابُ عَنْ الْأَوَّلِ بِأَنَّ مَا هُنَا فِي وَصِيِّ الْمَيِّتِ وَمَا سَيَأْتِي فِي وَصِيِّ الْقَاضِي [ ص: 45 ] قَوْلُهُ : قُلْتُ فِي الشَّرْحِ إلَّا فِي مَسْأَلَةِ اسْتِدَانَةِ الْوَصِيِّ إلَخْ .

عِبَارَتُهُ فِي الشَّرْحِ مِنْ كِتَابِ النِّكَاحِ : الْوَلِيُّ لَوْ أَقَرَّ بِالنِّكَاحِ عَلَى الصَّغِيرَةِ لَمْ يَجُزْ إلَّا بِشُهُودٍ أَوْ تَصْدِيقِهَا بَعْدَ الْبُلُوغِ عِنْدَ الْإِمَامِ وَقَالَا يُصَدَّقُ وَكَذَلِكَ لَوْ أَقَرَّ الْمَوْلَى عَلَى عَبْدِهِ وَالْوَكِيلُ عَلَى مُوَكِّلِهِ ثُمَّ الْوَلِيُّ عَلَى مَنْ يُقِيمُ بَيِّنَةَ الْإِقْرَارِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ رَحِمَهُ اللَّهُ ; قَالُوا الْقَاضِي يَنْصِبُ خَصْمًا عَنْ الصَّغِيرِ حَتَّى يُنْكِرَ فَتُقَامَ الْبَيِّنَةُ عَلَى الْمُنْكِرِ كَمَا إذَا أَقَرَّ الْأَبُ بِاسْتِيفَاءِ بَدَلِ الْكِتَابَةِ مِنْ عَبْدِ ابْنِهِ الصَّغِيرِ لَا يُصَدَّقُ إلَّا بِبَيِّنَةٍ فَالْقَاضِي يَنْصِبُ خَصْمًا عَنْ الصَّغِيرِ فَتُقَامُ عَلَيْهِ الْبَيِّنَةُ كَذَا فِي الْمُحِيطِ ; فَهَذِهِ الْمَسْأَلَةُ عَلَى قَوْلِ الْإِمَامِ مُخْرَجَةٌ مِنْ قَوْلِهِمْ إنَّ مَنْ مَلَكَ الْإِنْشَاءَ مَلَكَ الْإِقْرَارَ بِهِ كَالْوَصِيِّ وَالْمُرَاجِعِ وَالْمَوْلَى وَالْوَكِيلِ بِالْبَيْعِ ; كَذَا فِي الْجَامِعِ الصَّغِيرِ لِلصَّدْرِ الشَّهِيدِ ، مَعَ أَنَّ صَاحِبَ الْمَبْسُوطِ قَالَ : وَأَصْلُ كَلَامِهِمْ يُشْكِلُ بِإِقْرَارِ الْوَصِيِّ بِالِاسْتِدَانَةِ عَلَى الْيَتِيمِ فَإِنَّهُ لَا يَكُونُ صَحِيحًا وَإِنْ كَانَ يَمْلِكُ إنْشَاءَ الِاسْتِدَانَةِ ( انْتَهَى ) .

وَقِيلَ عَلَيْهِ : لِقَائِلٍ أَنْ يَمْنَعَ مِلْكَ الْوَصِيِّ الِاسْتِدَانَةَ بَلْ لَا بُدَّ مِنْ إذْنِ الْقَاضِي كَالْمُتَوَلِّي فَلَا يُسْتَثْنَى .

قَالَ بَعْضُ الْفُضَلَاءِ : وَتُسْتَثْنَى مَسَائِلُ أُخَرُ : الْأُولَى لَوْ أَقَرَّ أَبُو الصَّغِيرَةِ بِتَزْوِيجِهَا ، الثَّانِيَةُ لَوْ أَقَرَّ أَبُو الصَّغِيرِ بِتَزْوِيجِهِ لَا يَصِحُّ فِيهِمَا وَهُوَ يَمْلِكُ إنْشَاءَهُ ، الثَّالِثَةُ لَوْ أَقَرَّ وَكِيلُ الْمَرْأَةِ بِالتَّزْوِيجِ .

بِهِ لَا يَصِحُّ وَهُوَ يَمْلِكُ إنْشَاءَهُ ، الرَّابِعَةُ وَكِيلُ الرَّجُلِ بِهِ كَذَلِكَ ، الْخَامِسَةُ لَوْ أَقَرَّ مَوْلَى الْعَبْدِ بِتَزْوِيجِهِ لَا يَصِحُّ وَهُوَ يَمْلِكُ إنْشَاءَهُ ، كَذَا فِي مَنْظُومَةِ الْعَلَّامَةَ النَّسَفِيِّ وَتَمَامُ الْكَلَامِ عَلَى ذَلِكَ فِي شُرُوحِهَا ، السَّادِسَةُ وَكَّلَهُ بِعِتْقِ عَبْدٍ بِعَيْنِهِ فَقَالَ الْوَكِيلُ أَعْتَقْتُهُ أَمْسِ وَقَدْ وَكَّلَهُ قَبْلَ الْأَمْسِ لَا يُصَدَّقُ مِنْ غَيْرِ بَيِّنَةٍ وَلَوْ كَانَ فِي بَيْعٍ أَوْ نِكَاحٍ أَوْ عَقْدٍ مِنْ الْعُقُودِ فَإِنَّهُ يُصَدَّقُ .

قَالَ رَحِمَهُ اللَّهُ وَالْفَرْقُ مُشْكِلٌ ( انْتَهَى ) .

كَذَا فِي الْقُنْيَةِ وَالْفَرْقُ فِي الظَّهِيرِيَّةِ وَنَصُّ عِبَارَتِهَا : قَالَ مُحَمَّدٌ : الْوَكِيلُ إذَا قَالَ أَعْتَقْتُهُ أَمْسِ وَكَذَّبَهُ الْمُوَكِّلُ فَإِنَّهُ لَا يَجُوزُ الْعِتْقُ وَفِي الْبَيْعِ الْقَوْلُ قَوْلُ الْوَكِيلِ لِأَنَّ الْوَكِيلَ بِالْبَيْعِ إذَا أَجَازَ بَيْعَ غَيْرِهِ يَجُوزُ وَالْوَكِيلَ بِالْعِتْقِ إذَا أَجَازَ إعْتَاقَ غَيْرِهِ لَا يَجُوزُ

( 18 ) قوله : من ملك الإنشاء ملك الإخبار كالوصي إلخ .

قيل عليه : لو أقر بالاستيفاء من مديون الميت صح كما صرح به في التتارخانية وسيأتي في كتاب الوصية أن وصي القاضي لا يملك القبض إلا بإذن مبتدإ من القاضي .

وقد صرحوا أيضا بأن ولي الصغيرة لا ينفذ إقراره بالنكاح عليها وكذا الوكيل بالنكاح ومولى العبد به مع أنهم يملكون إنشاءه عليهم ( انتهى ) .

أقول يجاب عن الأول بأن ما هنا في وصي الميت وما سيأتي في وصي القاضي [ ص: 45 ] قوله : قلت في الشرح إلا في مسألة استدانة الوصي إلخ .

عبارته في الشرح من كتاب النكاح : الولي لو أقر بالنكاح على الصغيرة لم يجز إلا بشهود أو تصديقها بعد البلوغ عند الإمام وقالا يصدق وكذلك لو أقر المولى على عبده والوكيل على موكله ثم الولي على من يقيم بينة الإقرار عند أبي حنيفة رحمه الله ; قالوا القاضي ينصب خصما عن الصغير حتى ينكر فتقام البينة على المنكر كما إذا أقر الأب باستيفاء بدل الكتابة من عبد ابنه الصغير لا يصدق إلا ببينة فالقاضي ينصب خصما عن الصغير فتقام عليه البينة كذا في المحيط ; فهذه المسألة على قول الإمام مخرجة من قولهم إن من ملك الإنشاء ملك الإقرار به كالوصي والمراجع والمولى والوكيل بالبيع ; كذا في الجامع الصغير للصدر الشهيد ، مع أن صاحب المبسوط قال : وأصل كلامهم يشكل بإقرار الوصي بالاستدانة على اليتيم فإنه لا يكون صحيحا وإن كان يملك إنشاء الاستدانة ( انتهى ) .

وقيل عليه : لقائل أن يمنع ملك الوصي الاستدانة بل لا بد من إذن القاضي كالمتولي فلا يستثنى .

قال بعض الفضلاء : وتستثنى مسائل أخر : الأولى لو أقر أبو الصغيرة بتزويجها ، الثانية لو أقر أبو الصغير بتزويجه لا يصح فيهما وهو يملك إنشاءه ، الثالثة لو أقر وكيل المرأة بالتزويج .

به لا يصح وهو يملك إنشاءه ، الرابعة وكيل الرجل به كذلك ، الخامسة لو أقر مولى العبد بتزويجه لا يصح وهو يملك إنشاءه ، كذا في منظومة العلامة النسفي وتمام الكلام على ذلك في شروحها ، السادسة وكله بعتق عبد بعينه فقال الوكيل أعتقته أمس وقد وكله قبل الأمس لا يصدق من غير بينة ولو كان في بيع أو نكاح أو عقد من العقود فإنه يصدق .

قال رحمه الله والفرق مشكل ( انتهى ) .

كذا في القنية والفرق في الظهيرية ونص عبارتها : قال محمد : الوكيل إذا قال أعتقته أمس وكذبه الموكل فإنه لا يجوز العتق وفي البيع القول قول الوكيل لأن الوكيل بالبيع إذا أجاز بيع غيره يجوز والوكيل بالعتق إذا أجاز إعتاق غيره لا يجوز