ما جازت الكفالة به جاز الرهن به 16 - إلا في درك المبيع ، تجوز الكفالة به دون الرهن ، [ ص: 247 ] ويجوز الكفالة بما هو على الكفيل والرهن ، وفي الكفالة المعلقة يجوز أخذ الكفيل قبل وجود الشرط 18 - دون الرهن ، ذكرهما في إيضاح الكرماني .

التالي السابق

عرض الحاشية

( 16 ) قَوْلُهُ : إلَّا فِي دَرْكِ الْمَبِيعِ تَجُوزُ الْكَفَالَةُ دُونَ الرَّهْنِ .

قَالَ بَعْضُ الْفُضَلَاءِ : يُسْتَثْنَى الْكَفَالَةُ بِبَدَلِ الْكِتَابَةِ فَإِنَّهَا تَجُوزُ لَا الرَّهْنُ بِهَا وَيُسْتَثْنَى أَيْضًا الْكَفَالَةُ بِمَا يَحْدُثُ مِنْ الْحَقِّ فَإِنَّهَا جَائِزَةٌ دُونَ الرَّهْنِ بِهِ وَالْكَفَالَةُ بِالْكَفَالَةِ بِالنَّفْسِ تَجُوزُ وَلَا يَجُوزُ الرَّهْنُ بِهَا [ ص: 247 ] فَصَارَ مَا زَادَهُ ثَلَاثَ مَسَائِلَ ( انْتَهَى ) .

أَقُولُ : فِي اسْتِثْنَاءِ الصُّورَةِ الْأُولَى نَظَرٌ إذَا كَتَبَ الْقَوْمُ مُتُونًا وَشُرُوحًا طَافِحَةً بِأَنَّ الْكَفَالَةَ بِبَدَلِ الْكِتَابَةِ لَا تَجُوزُ وَأَمَّا الرَّهْنُ بِبَدَلِهَا فَذَكَرَ الْعَلَّامَةُ الْقُهُسْتَانِيُّ فِي شَرْحِ النُّقَايَةِ أَنَّهُ يَجُوزُ ، ثُمَّ نُقِلَ عَنْ النَّظْمِ أَنَّ الْكَفَالَةَ بِبَدَلِ الْكِتَابَةِ لَا تَجُوزُ وَهُوَ مُخْتَلِفٌ لِمَا فِي الْمُتُونِ وَالشُّرُوحِ وَعَلَى كُلِّ حَالٍ لَا يَصِحُّ الِاسْتِثْنَاءُ الْمَذْكُورُ وَيُشْكِلُ عَلَى قَوْلِهِ وَبِمَا يَحْدُثُ مِنْ الْحَقِّ مَا ذَكَرَ مِنْ جَوَازِ الرَّهْنِ عَلَى دَيْنٍ مَوْعُودٍ بِهِ إذْ لَا شَكَّ أَنَّ الدَّيْنَ الْمَوْعُودَ حَقٌّ سَيَحْدُثُ بِذِمَّةِ الْمَدْيُونِ .

( 17 ) قَوْلُهُ : وَتَجُوزُ الْكَفَالَةُ بِمَا هُوَ عَلَى الْكَفِيلِ وَالرَّهْنِ إلَخْ .

أَقُولُ : لَا مَحَلَّ لِذِكْرِ هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ بَيْنَ مَا اسْتَثْنَاهُ ; لِأَنَّهَا جَارِيَةٌ عَلَى الْقَاعِدَةِ .

( 18 ) قَوْلُهُ : دُونَ الرَّهْنِ .

أَيْ فَلَا يَأْخُذُ رَهْنًا فِي الْكَفَالَةِ الْمُعَلَّقَةِ قَبْلَ وُجُودِ الشَّرْطِ

( 16 ) قوله : إلا في درك المبيع تجوز الكفالة دون الرهن .

قال بعض الفضلاء : يستثنى الكفالة ببدل الكتابة فإنها تجوز لا الرهن بها ويستثنى أيضا الكفالة بما يحدث من الحق فإنها جائزة دون الرهن به والكفالة بالكفالة بالنفس تجوز ولا يجوز الرهن بها [ ص: 247 ] فصار ما زاده ثلاث مسائل ( انتهى ) .

أقول : في استثناء الصورة الأولى نظر إذا كتب القوم متونا وشروحا طافحة بأن الكفالة ببدل الكتابة لا تجوز وأما الرهن ببدلها فذكر العلامة القهستاني في شرح النقاية أنه يجوز ، ثم نقل عن النظم أن الكفالة ببدل الكتابة لا تجوز وهو مختلف لما في المتون والشروح وعلى كل حال لا يصح الاستثناء المذكور ويشكل على قوله وبما يحدث من الحق ما ذكر من جواز الرهن على دين موعود به إذ لا شك أن الدين الموعود حق سيحدث بذمة المديون .

( 17 ) قوله : وتجوز الكفالة بما هو على الكفيل والرهن إلخ .

أقول : لا محل لذكر هذه المسألة بين ما استثناه ; لأنها جارية على القاعدة .

( 18 ) قوله : دون الرهن .

أي فلا يأخذ رهنا في الكفالة المعلقة قبل وجود الشرط