9 - ما إذا وطئ زوجته فأفضاها وماتت 10 - فلا ضمان عليه مع كونه مباحا 11 - لكون الوطء أخذ موجبه ، وهو المهر فلم يجب به آخر .

وتمامه في التعزير من الزيلعي .

التالي السابق

عرض الحاشية

( 9 ) قَوْلُهُ : مَا إذَا وَطِئَ زَوْجَتَهُ إلَخْ يَعْنِي وَهِيَ مِمَّنْ يُجَامَعُ مِثْلُهَا قَالَ فِي الْبَزَّازِيَّةِ جَامَعَ صَغِيرَةً لَا تُجَامَعُ مِثْلُهَا فَمَاتَتْ إنْ أَجْنَبِيَّةً فَالدِّيَةُ عَلَى عَاقِلَتِهِ وَالْمَهْرُ عَلَى الزَّوْجِ وَقُيِّدَ بِالْإِفْضَاءِ وَالْمَوْتِ ; لِأَنَّهُ لَوْ كَسَرَ فَخِذَهَا حَالَةَ الْوَطْءِ فَإِنَّهُ يَضْمَنُ إجْمَاعًا ; لِأَنَّ كَسْرَ الْفَخِذِ لَيْسَ مَأْذُونًا فِيهِ وَهُوَ غَيْرُ حَادِثٍ مِنْ الْوَطْءِ الْمَأْذُونِ فِيهِ كَمَا فِي الْجَوْهَرَةِ .

( 10 ) قَوْلُهُ : فَلَا ضَمَانَ عَلَيْهِ يَعْنِي عِنْدَهُمَا .

وَعِنْدَ أَبِي يُوسُفَ عَلَى عَاقِلَتِهِ الدِّيَةُ كَمَا فِي خِزَانَةِ الْأَكْمَلِ قَالَ الشَّيْخُ عَبْدُ الْبَرِّ بْنُ الشِّحْنَةِ : يَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ الْمُعْتَمَدُ وُجُوبَ الدِّيَةِ عِنْدَ عَدَمِ الِاسْتِمْسَاكِ فَإِنَّهُمْ اتَّفَقُوا عَلَى عَشَرَةِ أَشْيَاءَ فِي الْإِنْسَانِ يَجِبُ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهَا الدِّيَةُ كَامِلَةً وَعَدُّوا مِنْهَا سَلَسَ الْبَوْلِ ، وَهَذَا مَذْكُورٌ فِي غَالِبِ الْكُتُبِ انْتَهَى قَالَ بَعْضُ الْفُضَلَاءِ : وَفِيهِ تَأَمُّلٌ ; لِأَنَّ مَا ذُكِرَ فِي غَالِبِ الْكُتُبِ مِنْ وُجُوبِ الدِّيَةِ فِيمَا إذَا حَصَلَ مِنْ فِعْلٍ غَيْرِ مَأْذُونٍ فِيهِ بِخِلَافِ مَا هُنَا فَتَدَبَّرْ .

( 11 ) قَوْلُهُ : لِكَوْنِ الْوَطْءِ أَخَذَ مُوجِبَهُ ، وَهُوَ الْمَهْرُ فَلَمْ يَجِبْ بِهِ آخَرُ .

قِيلَ عَلَيْهِ فَيُقَالُ الْمَهْرُ مُقَابَلٌ بِالْوَطْءِ مِنْ حَيْثُ إنَّهُ اسْتِمْتَاعٌ وَالضَّمَانُ بِالْإِفْضَاءِ لَيْسَ مِنْ حَيْثُ إنَّهُ وَطْءٌ لِيَلْزَمَ كَوْنُهُ مُوجِبًا لِشَيْئَيْنِ بَلْ مِنْ حَيْثُ مَا تَسَبَّبَ عَنْهُ وَهُوَ الْإِفْضَاءُ فَالْمَهْرُ بِاعْتِبَارِ جِهَةِ الِاسْتِمْتَاعِ وَالضَّمَانُ بِاعْتِبَارِ جِهَةِ الْإِفْضَاءِ فَتَأَمَّلْ

( 9 ) قوله : ما إذا وطئ زوجته إلخ يعني وهي ممن يجامع مثلها قال في البزازية جامع صغيرة لا تجامع مثلها فماتت إن أجنبية فالدية على عاقلته والمهر على الزوج وقيد بالإفضاء والموت ; لأنه لو كسر فخذها حالة الوطء فإنه يضمن إجماعا ; لأن كسر الفخذ ليس مأذونا فيه وهو غير حادث من الوطء المأذون فيه كما في الجوهرة .

( 10 ) قوله : فلا ضمان عليه يعني عندهما .

وعند أبي يوسف على عاقلته الدية كما في خزانة الأكمل قال الشيخ عبد البر بن الشحنة : ينبغي أن يكون المعتمد وجوب الدية عند عدم الاستمساك فإنهم اتفقوا على عشرة أشياء في الإنسان يجب لكل واحد منها الدية كاملة وعدوا منها سلس البول ، وهذا مذكور في غالب الكتب انتهى قال بعض الفضلاء : وفيه تأمل ; لأن ما ذكر في غالب الكتب من وجوب الدية فيما إذا حصل من فعل غير مأذون فيه بخلاف ما هنا فتدبر .

( 11 ) قوله : لكون الوطء أخذ موجبه ، وهو المهر فلم يجب به آخر .

قيل عليه فيقال المهر مقابل بالوطء من حيث إنه استمتاع والضمان بالإفضاء ليس من حيث إنه وطء ليلزم كونه موجبا لشيئين بل من حيث ما تسبب عنه وهو الإفضاء فالمهر باعتبار جهة الاستمتاع والضمان باعتبار جهة الإفضاء فتأمل