( 8746 ) فصل : nindex.php?page=treesubj&link=10370_23306_10427فإن وطئها مع الشرط ، فلا حد عليه ، ولا تعزير ولا مهر ; لأنه وطء يملكه ، ويباح له ، فأشبه وطأها قبل كتابتها ، وإن وطئها من غير شرط ، فقد أساء ، وعليه التعزير ; لأنه وطء محرم ، ولا حد عليه في قول عامة الفقهاء ، لا نعلم فيه خلافا ، إلا عن الحسن ، والزهري ; فإنهما قالا : عليه الحد ; لأنه عقد عليها عقد معاوضة يحرم الوطء ، فأوجب الحد بوطئها ، كالبيع .

ولنا ، أنها مملوكته ، فلم يجب الحد بوطئها ، كأمته المستأجرة والمرهونة ، وتخالف البيع ; فإنه يزيل الملك ، والكتابة لا تزيله ; بدليل قوله عليه السلام : { nindex.php?page=hadith&LINKID=15254المكاتب عبد ما بقي عليه درهم } . وعليه مهرها لها ; لأنه استوفى منفعتها الممنوع من استيفائها ، فكان عليه عوضها ، كمنافع بدنها .

( 8746 ) فَصْلٌ : nindex.php?page=treesubj&link=10370_23306_10427فَإِنْ وَطِئَهَا مَعَ الشَّرْطِ ، فَلَا حَدَّ عَلَيْهِ ، وَلَا تَعْزِيرَ وَلَا مَهْرَ ; لِأَنَّهُ وَطْءٌ يَمْلِكُهُ ، وَيُبَاحُ لَهُ ، فَأَشْبَهَ وَطْأَهَا قَبْلَ كِتَابَتِهَا ، وَإِنْ وَطِئَهَا مِنْ غَيْرِ شَرْطٍ ، فَقَدْ أَسَاءَ ، وَعَلَيْهِ التَّعْزِيرُ ; لِأَنَّهُ وَطْءٌ مُحَرَّمٌ ، وَلَا حَدَّ عَلَيْهِ فِي قَوْلِ عَامَّةِ الْفُقَهَاءِ ، لَا نَعْلَمُ فِيهِ خِلَافًا ، إلَّا عَنْ الْحَسَنِ ، وَالزُّهْرِيِّ ; فَإِنَّهُمَا قَالَا : عَلَيْهِ الْحَدُّ ; لِأَنَّهُ عَقَدَ عَلَيْهَا عَقْدَ مُعَاوَضَةٍ يُحَرِّمُ الْوَطْءَ ، فَأَوْجَبَ الْحَدَّ بِوَطْئِهَا ، كَالْبَيْعِ .

وَلَنَا ، أَنَّهَا مَمْلُوكَتُهُ ، فَلَمْ يَجِبْ الْحَدُّ بِوَطْئِهَا ، كَأَمَتِهِ الْمُسْتَأْجَرَةِ وَالْمَرْهُونَةِ ، وَتُخَالِفُ الْبَيْعَ ; فَإِنَّهُ يُزِيلُ الْمِلْكَ ، وَالْكِتَابَةُ لَا تُزِيلُهُ ; بِدَلِيلِ قَوْلِهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ : { nindex.php?page=hadith&LINKID=15254الْمُكَاتَبُ عَبْدٌ مَا بَقِيَ عَلَيْهِ دِرْهَمٌ } . وَعَلَيْهِ مَهْرُهَا لَهَا ; لِأَنَّهُ اسْتَوْفَى مَنْفَعَتَهَا الْمَمْنُوعَ مِنْ اسْتِيفَائِهَا ، فَكَانَ عَلَيْهِ عِوَضُهَا ، كَمَنَافِعِ بَدَنِهَا .