وسئل عن مسجد لرجل . وعليه وقف والوقف عليه حكر ; وأوصى قبل وفاته أن يخرج من الثلث ويشترى الحكر الذي للوقف فتعذر مشتراه ; لإن الحكر وقف وله ورثة وهم ضعفاء الحال وقد وافقهم الوصي على شيء من الثلث لعمارة المسجد : فهل إذا تأخر من الثلث شيء للأيتام يتعلق في ذمة الوصي ؟

التالي السابق

عرض الحاشية

فَأَجَابَ : بَلْ عَلَى الْوَصِيِّ أَنْ يُخْرِجَ جَمِيعَ الثُّلُثِ كَمَا أَوْصَاهُ الْمَيِّتُ ; وَلَا يَدَعُ لِلْوَرَثَةِ شَيْئًا ثُمَّ إنْ أَمْكَنَ شِرَاءُ الْأَرْضِ الَّتِي عَيَّنَهَا الْمُوصِي اشْتَرَاهَا وَوَقَفَهَا [ ص: 317 ] وَإِلَّا اشْتَرَى مَكَانًا آخَرَ وَوَقَفَ عَلَى الْجِهَةِ الَّتِي وَصَّى بِهَا الْمُوصَى ; كَمَا ذَكَرَهُ الْعُلَمَاءُ فِيمَا إذَا قَالَ : بِيعُوا غُلَامِي مِنْ زَيْدٍ وَتَصَدَّقُوا بِثَمَنِهِ . فَامْتَنَعَ فُلَانٌ مِنْ شِرَائِهِ ; فَإِنَّهُ يُبَاعُ مِنْ غَيْرِهِ وَيُتَصَدَّقُ بِثَمَنِهِ فَالْوَصِيَّةُ بِشِرَاءِ مُعَيَّنٍ وَالتَّصَدُّقِ بِهِ لِوَقْفِ كَالْوَصِيَّةِ بِبَيْعِ مُعَيَّنٍ وَالتَّصَدُّقِ بِثَمَنِهِ ; لِأَنَّ الْمُوصَى لَهُ هُنَا جِهَةُ الصَّدَقَةِ وَالْوَقْفِ وَهِيَ بَاقِيَةٌ ; وَالتَّعْيِينُ إذَا فَاتَ قَامَ بَدَلُهُ مَقَامَهُ ; كَمَا لَوْ أَتْلَفَ الْوَقْفَ مُتْلِفٌ أَوْ أَتْلَفَ الْمُوصَى بِهِ مُتْلِفٌ ; فَإِنَّ بَدَلَهُمَا يَقُومُ مَقَامَهُمَا فِي ذَلِكَ فَيُفَرِّقُ بَيْنَ الْمُوصَى بِهِ وَالْمَوْقُوفِ ; وَبَيْنَ بَدَلِ الْمُوصَى لَهُ وَالْمَوْقُوفِ عَلَيْهِ ; فَإِنَّهُ لَوْ وَصَّى لِزَيْدِ لَمْ يَكُنْ لِغَيْرِهِ وَلَوْ وَصَّى أَنْ يُعْتِقَ عَبْدَهُ الْمُعَيَّنَ أَوْ نَذَرَ عِتْقَ عَبْدٍ مُعَيَّنٍ فَمَاتَ الْمُعَيَّنُ لَمْ يَقُمْ غَيْرُهُ مَقَامَهُ . وَتَنَازَعَ الْفُقَهَاءُ إذَا وَصَّى أَنْ يَحُجَّ عَنْهُ فُلَانٌ بِكَذَا فَامْتَنَعَ ذَلِكَ الْمُعَيَّنُ مِنْ الْحَجِّ وَكَانَ الْحَجُّ تَطَوُّعًا : فَهَلْ يَحُجُّ عَنْهُ أَمْ لَا ؟ عَلَى قَوْلَيْنِ هُمَا وَجْهَانِ فِي مَذْهَبِ أَحْمَد وَغَيْرِهِ ; لِأَنَّ الْحَجَّ مَقْصُودٌ فِي نَفْسِهِ ; وَيَقَعُ الْمُعَيَّنُ مَقْصُودًا فَمِنْ الْفُقَهَاءِ مَنْ غَلَّبَ جَانِبَ التَّعْيِينِ . وَمِنْهُمْ مَنْ قَالَ : بَلْ الْحَجُّ مَقْصُودٌ أَيْضًا كَمَا أَنَّ الصَّدَقَةَ وَالْوَقْفَ مَقْصُودَانِ وَتَعْيِينُ الْحَجِّ كَتَعْيِينِ الْمَوْقُوفِ وَالْمُتَصَدَّقِ بِهِ فَإِذَا فَاتَ التَّعْيِينُ أُقِيمَ بَدَلُهُ كَمَا يُقَامُ فِي الصَّدَقَةِ وَالْوَقْفِ .

فأجاب : بل على الوصي أن يخرج جميع الثلث كما أوصاه الميت ; ولا يدع للورثة شيئا ثم إن أمكن شراء الأرض التي عينها الموصي اشتراها ووقفها [ ص: 317 ] وإلا اشترى مكانا آخر ووقف على الجهة التي وصى بها الموصى ; كما ذكره العلماء فيما إذا قال : بيعوا غلامي من زيد وتصدقوا بثمنه . فامتنع فلان من شرائه ; فإنه يباع من غيره ويتصدق بثمنه فالوصية بشراء معين والتصدق به لوقف كالوصية ببيع معين والتصدق بثمنه ; لأن الموصى له هنا جهة الصدقة والوقف وهي باقية ; والتعيين إذا فات قام بدله مقامه ; كما لو أتلف الوقف متلف أو أتلف الموصى به متلف ; فإن بدلهما يقوم مقامهما في ذلك فيفرق بين الموصى به والموقوف ; وبين بدل الموصى له والموقوف عليه ; فإنه لو وصى لزيد لم يكن لغيره ولو وصى أن يعتق عبده المعين أو نذر عتق عبد معين فمات المعين لم يقم غيره مقامه . وتنازع الفقهاء إذا وصى أن يحج عنه فلان بكذا فامتنع ذلك المعين من الحج وكان الحج تطوعا : فهل يحج عنه أم لا ؟ على قولين هما وجهان في مذهب أحمد وغيره ; لأن الحج مقصود في نفسه ; ويقع المعين مقصودا فمن الفقهاء من غلب جانب التعيين . ومنهم من قال : بل الحج مقصود أيضا كما أن الصدقة والوقف مقصودان وتعيين الحج كتعيين الموقوف والمتصدق به فإذا فات التعيين أقيم بدله كما يقام في الصدقة والوقف .