قوله ( ) ; لأن براءته مقيدة بسلامة حقه إذ هو المقصود أو لفسخ الحوالة لفواته ، وأنها تحتمل الفسخ فصار كوصف السلامة في المبيع ، وهذا إذا لم يشترط الخيار للمحال أما إذا جعل للمحال الخيار أو أحاله على أن له أن يرجع على أيهما شاء صح كذا في البزازية ومراده إذا كانت الحوالة باقية ، أما ولم يرجع المحتال على المحيل إلا بالتوى ولذا قال في البدائع إن حكمها ينتهي بفسخها وبالتوى وفي البزازية إذا فسخت الحوالة فإن للمحتال الرجوع بدينه على المحيل ، وقدمنا عن الذخيرة أن والمحيل والمحتال يملكان النقض وبالنقض يبرأ المحتال عليه كانت الثانية نقضا للأولى ، وفيها أيضا قال الحوالة إذا تعددت على رجلين في الزيادات محمد فهذا على وجهين إما أن حصلت الحوالتان على التعاقب وهو على وجهين ، إما أن بدأ بالحوالة على الأصيل أو بالحوالة على الكفيل فإن بدأ بالحوالة على الكفيل صحت الحوالتان أما الحوالة على الكفيل فظاهر . رجل له على رجل ألف درهم وبها كفيل وعلى رب الدين لرجلين ألفا درهم دين لكل واحد منهما ألف درهم أحال رب الدين أحد غريميه على الكفيل حوالة مقيدة بذلك الدين ، وأحال الغريم الآخر على الأصيل حوالة مقيدة بذلك الدين
وأما الحوالة على الأصيل فلأن تأخير المطالبة عن الكفيل لا يوجب تأخير المطالبة عن الأصيل ولا تبطل الحوالة الأولى بالحوالة الثانية ; لأن المطالبة قد تأخرت عن الكفيل بالحوالة الأولى وإن بدأ بالحوالة على الأصيل ثم بالحوالة على الكفيل فالحوالة على الأصيل صحيحة وعلى الكفيل باطلة ، ولو وقعتا معا جازتا إلى آخر ما فيها وقوله إلا بالتوى مقيد بأن لا يكون المحيل هو المحتال عليه ثانيا لما في الذخيرة برئ المحتال عليه الأول فإن توى المال على الذي عليه الأصل لا يعود إلى المحتال عليه الأول . ا هـ . رجل أحال رجلا له عليه دين على رجل ، ثم إن المحتال عليه أحاله على الذي عليه الأصل
وللتوى معنيان لغوي واصطلاحي هنا ، فالأول ففي المصباح التوى وزان الحصى وقد يمد هو الهلاك ا هـ .
وفي الصحاح التوى مقصور إهلاك المال يقال توي المال بالكسر يتوى توى وأتواه غيره ، وهذا مال تو على فعل . ا هـ .
وأما الثاني فأفاده بقوله ( وهو أن يجحد الحوالة ويحلف ولا بينة له أو يموت مفلسا ) ; لأن العجز عن الوصول يتحقق بكل واحد وهو التوى في الحقيقة .
ولو فلسه الحاكم بعدما حبسه لا يكون توى عند وقالا هو توى ; لأنه عجز عن الأخذ منه بتفليس الحاكم وقطعه عن ملازمته عندهما فصار كعجزه عن الاستيفاء بالجحود أو بموته مفلسا أبي حنيفة أن الدين باق في ذمته وبتعذر الاستيفاء لا يوجب الرجوع ألا ترى أنه لو تعذر بغيبة المحتال عليه لا يرجع على المحيل ، وهذا بناء على أن الإفلاس لا يتحقق بحكم القاضي عنده خلافا لهما ; لأن مال الله تعالى عز وجل غاد ورائح وفي البزازية ولأبي حنيفة لا تقبل ولا تصح دعواه ; لأن المشهود عليه غائب ا هـ . أحال على رجل فغاب المحتال عليه فزعم المحتال أن المحتال عليه جحد الحوالة وحلف وبرهن على ذلك
[ ص: 273 ] وفي المحيط وإن صدقه المحيل رجع عليه بدون البينة والإفلاس للميت بأن لم يترك مالا عينا ولا دينا ولا كفيلا ، ووجود الكفيل يمنع موته مفلسا على ما في الزيادات وفي الخلاصة لا يمنع وإن فله أن يرجع بدينه على المحيل وفي البزازية المحتال لو أبرأ الكفيل بعد موت المحال عليه لا يعود الدين إلى ذمة المحيل سواء كفل بأمره أو بغير أمره ، والكفالة حالة أو مؤجلة أو كفل حالا ثم أجله المكفول له وإن لم يكن به كفيل ولكن تبرع رجل ، ورهن به رهنا ثم مات المحال عليه مفلسا عاد الدين إلى ذمة المحيل ، ولو كان مسلطا على البيع فباعه ولم يقبض الثمن حتى مات المحال عليه مفلسا بطلت الحوالة ، والثمن لصاحب الرهن ، ولو أخذ المحتال من المحال عليه بالمال كفيلا ، ثم مات المحال عليه مفلسا فالقول للطالب مع حلفه . ا هـ . قال الطالب مات المحال عليه بلا تركة ، وقال المحيل عن تركة
ثم قال فيها فالقول للمحتال لتمسكه بالأصل ا هـ . قال المحيل مات المحال عليه بعد أداء الدين إليك ، وقال المحال عليه بل قبله وتوى حقي فلي الرجوع
وأورد على قولهم لتمسكه بالأصل وهو العسرة ما لو فالقول للورثة ، وإن كان الأصل العسرة ; لأن الفقير مدع وليس بدافع شيئا عن نفسه من حيث المعنى وفي مسألتنا الطالب منكر معنى لأن المحيل بدعواه أن المحتال عليه مات عن وفاء يدعي توجه المطالبة على الورثة ، وأنها لم تكن ثابتة على الوارث ، وهذا دعوى على الطالب فإنه متى ثبت ذلك لا يعود الدين على المحيل والطالب بدعوى الفقر ينكر ذلك فقد انضم إلى التمسك بالأصل الإنكار معنى وفي مثله القول قول المتمسك بالأصل كذا في الذخيرة أوصى لفقراء بني فلان ، وجاء واحد من بني فلان وقال أنا فقير وقالت الورثة إنه غني
[ ص: 272 ]