فصل [في العتق بالمثلة هل يفتقر إلى حكم وما يجري في ذلك]
يفتقر إلى حكم إذا لم تكن المثلة بينة فيرجع الأمر إلى الحاكم ويجتهد في ذلك هل يعتق بمثلها أم لا؟ واختلف في المثلة البينة فقال العتق بالمثلة مالك وابن القاسم وابن عبد الحكم في كتاب محمد : لا يكون حرا إلا أن يحكم [ ص: 3860 ] بذلك حاكم .
وقال في الدمياطية : ولو قطع أذنيه ولسانه ويديه ورجليه ثم مات قبل أن يحكم بعتقه ورثه سيده بالرق . قال : وكل ما اختلف فيه فإنه مملوك أبدا ما لم يحكم بالعتق . ابن القاسم
وقال في كتاب أشهب محمد : من مثل بعبده مثلة بينة لا يشك فيها فهو حر حين مثل به من غير سلطان .
والقول الأول أحسن; لأن الحديث في العتق بالمثلة غير مسلم ، ولا جاء من طريق صحيح ولأنه نازلة في عين ، وقد يرى في آخر العقوبة من غير عتق .
واختلف الناس في ذلك ، فقال الشافعي : لا يعتق ويعاقب بغير العتق من الضرب والسجن ، وقد يكون العتق أضر ببعض العبيد . وأبو حنيفة
قال الشيخ - رضي الله عنه - : أرى أن يخير ، فإن أحب العبد العتق عتق وإلا لم يعتق ، فقد يكون العتق أضر به ، وقد ينزل به من المثلة ما يزمنه [ ص: 3861 ] ويضر العتق به .