( 5792 ) مسألة ; قال : ( وإذا خالعته الأمة بغير إذن سيدها على شيء معلوم كان الخلع واقعا ، ويتبعها إذا عتقت بمثله ، إن كان له مثل ، وإلا فقيمته ) في هذه المسألة ثلاثة فصول : ( 5793 ) الفصل الأول : أن الخلع مع الأمة صحيح ، سواء كان بإذن سيدها ، أو بغير إذنه ; لأن الخلع يصح مع الأجنبي فمع الزوجة أولى ، يكون طلاقها على عوض بائنا ، والخلع معها كالخلع مع الحرة سواء . ( 5794 ) الفصل الثاني : أن الخلع إذا كان بغير إذن سيدها على شيء في ذمتها ، فإنه يتبعها إذا عتقت ; لأنه رضي بذمتها ، ولو كان على عين ، فالذي ذكر nindex.php?page=showalam&ids=14209الخرقي ، أنه يثبت في ذمتها مثله أو قيمته إن لم يكن مثليا ; لأنها لا تملك العين ، وما في يدها من شيء فهو لسيدها ، فيلزمها بذله ، كما لو خالعها على عبد فخرج حرا [ ص: 267 ] أو مستحقا .

وقياس المذهب أنه لا شيء له ; لأنه إذا خالعها على عين ، وهو يعلم أنها أمة ، فقد علم أنها لا تملك العين ، فيكون راضيا بغير عوض ، فلا يكون له شيء ، كما لو قال : خالعتك على هذا المغصوب ، أو هذا الحر . وكذلك ذكر nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي في " المجرد " قال : هو كالخلع على المغصوب ; لأنها لا تملكها . وهذا قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك . وقال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي : يرجع عليها بمهر المثل ، كقوله في الخلع على الحر والمغصوب . ويمكن حمل كلام nindex.php?page=showalam&ids=14209الخرقي على أنها ذكرت لزوجها أن سيدها أذن لها في هذا الخلع بهذه ، العين ولم تكن صادقة ، أو جهل أنها لا تملك العين ، أو يكون اختاره فيما إذا خالعها على مغصوب أنه يرجع عليها بقيمته ، ويكون الرجوع عليها في حال عتقها ; لأنه الوقت الذي تملك فيه ، فهي كالمعسر ، يرجع عليه في حال يساره ، ويرجع بقيمته أو مثله ، لأنه مستحق تعذر تسليمه مع بقاء سبب الاستحقاق ، فوجب الرجوع بمثله أو قيمته ، كالمغصوب .

( 5795 ) الفصل الثالث : إذا كان الخلع بإذن السيد ، تعلق العوض بذمته . هذا قياس المذهب ، كما لو أذن لعبده في الاستدانة . ويحتمل أن يتعلق برقبة الأمة . وإن خالعت على معين بإذن السيد فيه ، ملكه . وإن أذن في قدر المال ، فخالعت بأكثر منه فالزيادة في ذمتها . وإن أطلق الإذن ، اقتضى الخلع بالمسمى لها ، فإن خالعت به أو بما دونه ، لزم السيد ، وإن كان بأكثر منه تعلقت الزيادة بذمتها ، كما لو عين لها قدرا فخالعت بأكثر منه . وإن كانت مأذونا لها في التجارة ، سلمت العوض مما في يدها .

( 5796 ) فصل : والحكم في المكاتبة كالحكم في الأمة القن سواء ; لأنها لا تملك التصرف فيما في يدها بتبرع ، وما لاحظ فيه ، وبذل المال في الخلع لا فائدة فيه من حيث تحصيل المال ، بل فيه ضرر بسقوط نفقتها ، وبعض مهرها إن كانت غير مدخول بها . وإذا كان الخلع بغير إذن السيد ، فالعوض في ذمتها ، يتبعها به بعد العتق ، وإن كان بإذن السيد ، سلمه مما في يدها ، وإن لم يكن في يدها شيء ، فهو على سيدها .