[ ص: 43 ] ص ( فصل . وركنه أهل ومحل وقصد ولفظ )

ش : تبع رحمه الله nindex.php?page=showalam&ids=12671ابن الحاجب وابن شاس في عد هذه أركانا للطلاق ورده ابن عرفة بأنها خارجة عن حقيقته وكل خارج عن حقيقة الشيء غير ركن له وجعل هو الأهل والمحل شرطين والقصد مع اللفظ أو ما يقوم مقامه سببين ونصه : وشرط الطلاق أهل ومحل والقصد مع لفظ أو ما يقوم مقامه من فعل أو إشارة سبب ، انتهى .

ص ( وإنما يصح طلاق المسلم المكلف ) ش خرج بالمسلم الكافر ومراده هنا إذا لم يتحاكموا إلينا أما إن تحاكموا ففيه أربع تأويلات قدمها المصنف ودخل في غير المكلف فاقد العقل ، قال ابن عرفة : طلاق فاقد العقل ولو بنوم لغو ، انتهى . قال اللخمي والمعتوه كالمجنون ، انتهى .

( فرع ) ولو طلق المريض وقد ذهب عقله من المرض فأنكر ذلك ، وقال : لم أعقل حلف ولا شيء عليه ، قاله nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك في الموازية وكذلك نقله عنه في العتبية إلا أنه قال ثم صح فأنكر وزعم أنه لم يكن يعقل ، قاله في التوضيح ، وقال ابن عرفة ابن رشد إنما ذلك إن شهد العدول أنه يهذي ويختل عقله وإن شهدوا أنه لم يستنكر منه شيء في صحة عقله فلا يقبل قوله ولزمه الطلاق ، قاله ابن القاسم في العشرة ، انتهى . هكذا نقل ابن عرفة تقييد ابن رشد وأما الباجي فأبقاه على إطلاقه ، قاله ابن عرفة وهذا الفرع غير الفرع الذي يأتي في كلام المصنف .