[ ص: 279 ] الرابع والعشرون : في الرهن 1 - الحيلة في جواز رهن المشاع أن يبيع منه النصف بالخيار ثم يرهنه النصف ثم يفسخ البيع

[ ص: 279 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 279 ] قَوْلُهُ : الْحِيلَةُ فِي جَوَازِ رَهْنِ الْمُشَاعِ إلَخْ . يُقَالُ عَلَيْهِ : هَذَا إنَّمَا يَتَأَتَّى عَلَى الْقَوْلِ بِأَنَّ الشُّيُوعَ الطَّارِئَ لَا يَبْطُلُ وَهُوَ خِلَافُ ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ وَعَلَى الظَّاهِرِ لَا يَخْرُجُ بِمَا ذَكَرَ عَنْ كَوْنِهِ رَهْنًا مُشَاعًا وَيُجَابُ بِأَنَّ الْحِيلَةَ يُمْكِنُ تَحْصِيلُهَا وَلَوْ عَلَى قَوْلٍ ضَعِيفٍ كَمَا قَالُوا فِيمَنْ عَلَّقَ طَلَاقَهُ عَلَى النِّكَاحِ أَنَّهُ يَذْهَبُ إلَى شَافِعِيٍّ فَيَحْكُمُ بِإِلْغَائِهِ بَلْ قَالُوا يَعْتَمِدُ فَتْوَاهُ فِي ذَلِكَ . وَأَقُولُ لَمَّا كَانَتْ الْعِلَّةُ لِبُطْلَانِ رَهْنِ الْمُشَاعِ مُنَافَاتَهُ لِمُقْتَضَى الرَّهْنِ وَهُوَ الْحَبْسُ الدَّائِمُ إلَى الْوَفَاءِ وَذَلِكَ مُنْتَفٍ فِيمَا إذَا شَرَى النِّصْفَ وَصَارَ النِّصْفُ عِنْدَهُ رَهْنًا لِأَنَّهُ يُمْكِنُهُ حَبْسُهُ حِينَئِذٍ إلَى الْوَفَاءِ فَإِذَا فُسِخَ الْبَيْعُ طَرَأَ الشُّيُوعُ فَلَمْ يُمْنَعْ عَلَى تِلْكَ الرِّوَايَةِ ( انْتَهَى ) . وَقِيلَ عَلَيْهِ إنَّ هَذِهِ الْحِيلَةَ لَا تُفِيدُ أَيْضًا عَلَى الْقَوْلِ بِأَنَّ الشُّيُوعَ الطَّارِئَ لَا يَضُرُّ وَمَا ذَاكَ إلَّا لِأَنَّهُ لَمَّا بَاعَهُ مِنْهُ عَلَى أَنَّهُ بِالْخِيَارِ فَلَا يَخْرُجُ عَنْ مِلْكِ الْبَائِعِ لَمَّا عَلِمَ أَنَّ خِيَارَ الْبَائِعِ يَمْنَعُ خُرُوجَ الْمَبِيعِ عَنْ مِلْكِهِ فَقَدْ رَهَنَ بَعْضَ مِلْكِهِ فَيَكُونُ رَهْنُ الْمُشَاعِ فَلَا يَجُوزُ فَلَا تُفِيدُ الْحِيلَةُ الْمَذْكُورَةُ . وَلَوْ كَانَ الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي لَا يُفِيدُ أَيْضًا وَمَا ذَلِكَ إلَّا لِأَنَّ خِيَارَ الْمُشْتَرِي لَا يَمْنَعُ خُرُوجَ الْمَبِيعِ عَنْ مِلْكِهِ بَلْ يَخْرُجُ فَيَدْخُلُ فِي مِلْكِ الْمُشْتَرِي عَلَى قَوْلِهِمَا فَيَكُونُ رَهْنَ الْمُشَاعِ مِنْ شَرِيكِهِ وَهُوَ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ ، وَأَمَّا عَلَى قَوْلِ الْإِمَامِ مِنْ أَنَّهُ لَا يَدْخُلُ فِي مِلْكِهِ أَوْ يَعُودُ إلَى مِلْكِ الْبَائِعِ وَعَلَى كِلَا التَّقْدِيرَيْنِ يَكُونُ رَهْنَ الْمُشَاعِ فَلَا يَجُوزُ كَمَا هُوَ ظَاهِرٌ لِلْمُتَأَمِّلِ فَيَحْتَاجُ إلَى الْجَوَابِ عَنْ عِبَارَةِ الْمُصَنِّفِ ( انْتَهَى ) . أَقُولُ ذَكَرَ هَذِهِ الْحِيلَةَ الْإِمَامُ الْخَصَّافُ وَأَوْضَحَهَا عَلَى وَجْهٍ يَزُولُ بِهِ الْإِشْكَالُ وَيَحْصُلُ الْجَوَابُ وَكَذَا صَاحِبُ مُنْيَةِ الْمُفْتِي وَعِبَارَتُهُ : أَرَادَ أَنْ يَرْهَنَ نِصْفَ [ ص: 280 ] دَارِهِ مُشَاعًا يَبِيعُ نِصْفَ الدَّارِ مِنْ الَّذِي يَطْلُبُ الرَّهْنَ وَيَقْبِضُ الثَّمَنَ عَلَى أَنَّهُ الْمُشْتَرِي بِالْخِيَارِ وَيَقْبِضُ الدَّارَ ثُمَّ يَقْبِضُ الْبَيْعَ بِحُكْمِ الْخِيَارِ فَيَصِيرُ فِي يَدِهِ بِمَنْزِلَةِ الرَّهْنِ

[ ص: 279 ] قوله : الحيلة في جواز رهن المشاع إلخ . يقال عليه : هذا إنما يتأتى على القول بأن الشيوع الطارئ لا يبطل وهو خلاف ظاهر الرواية وعلى الظاهر لا يخرج بما ذكر عن كونه رهنا مشاعا ويجاب بأن الحيلة يمكن تحصيلها ولو على قول ضعيف كما قالوا فيمن علق طلاقه على النكاح أنه يذهب إلى شافعي فيحكم بإلغائه بل قالوا يعتمد فتواه في ذلك . وأقول لما كانت العلة لبطلان رهن المشاع منافاته لمقتضى الرهن وهو الحبس الدائم إلى الوفاء وذلك منتف فيما إذا شرى النصف وصار النصف عنده رهنا لأنه يمكنه حبسه حينئذ إلى الوفاء فإذا فسخ البيع طرأ الشيوع فلم يمنع على تلك الرواية ( انتهى ) . وقيل عليه إن هذه الحيلة لا تفيد أيضا على القول بأن الشيوع الطارئ لا يضر وما ذاك إلا لأنه لما باعه منه على أنه بالخيار فلا يخرج عن ملك البائع لما علم أن خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه فقد رهن بعض ملكه فيكون رهن المشاع فلا يجوز فلا تفيد الحيلة المذكورة . ولو كان الخيار للمشتري لا يفيد أيضا وما ذلك إلا لأن خيار المشتري لا يمنع خروج المبيع عن ملكه بل يخرج فيدخل في ملك المشتري على قولهما فيكون رهن المشاع من شريكه وهو أنه لا يجوز ، وأما على قول الإمام من أنه لا يدخل في ملكه أو يعود إلى ملك البائع وعلى كلا التقديرين يكون رهن المشاع فلا يجوز كما هو ظاهر للمتأمل فيحتاج إلى الجواب عن عبارة المصنف ( انتهى ) . أقول ذكر هذه الحيلة الإمام الخصاف وأوضحها على وجه يزول به الإشكال ويحصل الجواب وكذا صاحب منية المفتي وعبارته : أراد أن يرهن نصف [ ص: 280 ] داره مشاعا يبيع نصف الدار من الذي يطلب الرهن ويقبض الثمن على أنه المشتري بالخيار ويقبض الدار ثم يقبض البيع بحكم الخيار فيصير في يده بمنزلة الرهن