قال المصنف - رحمه الله تعالى - واختلف أصحابنا في بيع دار لا طريق لها أو بيع بيت من دار لا طريق إليه ، فمنهم من قال : لا يصح لأنه لا يمكن الانتفاع به ، فلم يصح بيعه ، ومنهم من قال : يصح لأنه يمكن أن يحصل له طريق فينتفع به فيصح بيعه

التالي السابق

عرض الحاشية

( الشَّرْحُ ) هَذَانِ الْوَجْهَانِ مَشْهُورَانِ ( أَصَحُّهُمَا ) صِحَّةُ الْبَيْعِ . قَالَ أَصْحَابُنَا الْخُرَاسَانِيُّونَ : لَوْ بَاعَ أَرْضًا مُعَيَّنَةً مَحْفُوفَةً بِمِلْكِ الْبَائِعِ مِنْ جَمِيعِ الْجَوَانِبِ - فَإِنْ شَرَطَ لِلْمُشْتَرِي حَقَّ الْمَمَرِّ مِنْ جَانِبٍ وَاحِدٍ وَلَمْ يُعَيِّنْهُ - لَمْ يَصِحَّ الْبَيْعُ لِاخْتِلَافِ الْغَرَضِ بِالْمَمَرِّ ، وَإِنْ شَرَطَ الْمَمَرَّ مِنْ جَانِبٍ مُعَيَّنٍ صَحَّ الْبَيْعُ فَإِنْ قَالَ : بِعْتُهَا بِحُقُوقِهَا صَحَّ الْبَيْعُ ، وَثَبَتَ لِلْمُشْتَرِي حَقُّ الْمَمَرِّ مِنْ كُلِّ جَانِبٍ ، كَمَا كَانَ لِلْبَائِعِ قَبْلَ الْبَيْعِ ، وَإِنْ أَطْلَقَ بَيْعَهَا وَلَمْ يَتَعَرَّضْ لِلْمَمَرِّ فَوَجْهَانِ ( أَصَحُّهُمَا ) يَصِحُّ ، وَيَكُونُ كَمَا لَوْ قَالَ : بِعْتُكَهَا بِحُقُوقِهَا ( وَالثَّانِي ) أَنَّهُ لَا يَقْتَضِي الْمَمَرَّ ، فَعَلَى هَذَا هُوَ كَمَا لَوْ صَرَّحَ بِنَفْيِ الْمَمَرِّ ، وَفِيهِ وَجْهَانِ ( أَصَحُّهُمَا ) بُطْلَانُ الْبَيْعِ لِعَدَمِ الِانْتِفَاعِ فِي الْحَالِ ( وَالثَّانِي ) الصِّحَّةُ لِإِمْكَانِ تَحْصِيلِ الْمَمَرِّ . وَقَالَ الْبَغَوِيّ إنْ أَمْكَنَ تَحْصِيلُ مَمَرٍّ صَحَّ الْبَيْعُ وَإِلَّا فَلَا ، قَالُوا : وَلَوْ كَانَتْ الْأَرْضُ الْمَبِيعَةُ مُلَاصِقَةً لِلشَّارِعِ صَحَّ الْبَيْعُ ، وَمَرَّ الْبَائِعُ إلَيْهَا [ ص: 289 ] مِنْ الشَّارِعِ ، وَلَيْسَ لَهُ سُلُوكُ مِلْكِ الْبَائِعِ ، لِأَنَّ الْعَادَةَ فِي مِثْلِهَا الدُّخُولُ مِنْ الشَّارِعِ ، فَحُمِلَ الْإِطْلَاقُ عَلَيْهِ ، وَإِنْ كَانَتْ مُلَاصِقَةً مِلْكَ الْمُشْتَرِي لَمْ يَكُنْ الْمُرُورُ فِيمَا بَقِيَ لِلْبَائِعِ ، بَلْ يَدْخُلُ الْمُشْتَرِي مِنْ مِلْكِهِ الْقَدِيمِ الْمُلَاصِقِ ، وَذَكَرَ إمَامُ الْحَرَمَيْنِ فِيهِ احْتِمَالًا قَالَ : وَالصُّورَةُ فِيمَا إذَا أَطْلَقَ الْبَيْعَ ( أَمَّا ) إذَا قَالَ بِحُقُوقِهَا فَلَهُ الْمَمَرُّ فِي مِلْكِ الْبَائِعِ .

( أَمَّا ) إذَا بَاعَ دَارًا وَاسْتَثْنَى لِنَفْسِهِ بَيْتًا فَلَهُ الْمَمَرُّ ، لِأَنَّ الْمَمَرَّ كَانَ ثَابِتًا فَبَقِيَ ، فَإِنْ شَرَطَ نَفْيَ الْمَمَرِّ - نُظِرَ إنْ أَمْكَنَ إيجَادُ مَمَرٍّ - صَحَّ الْبَيْعُ ، وَإِلَّا فَوَجْهَانِ ( أَصَحُّهُمَا ) بُطْلَانُ الْبَيْعِ ، وَبِهِ قَطَعَ بَعْضُهُمْ ، كَمَنْ بَاعَ ذِرَاعًا مِنْ ثَوْبٍ تَنْقُصُ قِيمَتُهُ بِقَطْعِهِ .

( الشرح ) هذان الوجهان مشهوران ( أصحهما ) صحة البيع . قال أصحابنا الخراسانيون : لو باع أرضا معينة محفوفة بملك البائع من جميع الجوانب - فإن شرط للمشتري حق الممر من جانب واحد ولم يعينه - لم يصح البيع لاختلاف الغرض بالممر ، وإن شرط الممر من جانب معين صح البيع فإن قال : بعتها بحقوقها صح البيع ، وثبت للمشتري حق الممر من كل جانب ، كما كان للبائع قبل البيع ، وإن أطلق بيعها ولم يتعرض للممر فوجهان ( أصحهما ) يصح ، ويكون كما لو قال : بعتكها بحقوقها ( والثاني ) أنه لا يقتضي الممر ، فعلى هذا هو كما لو صرح بنفي الممر ، وفيه وجهان ( أصحهما ) بطلان البيع لعدم الانتفاع في الحال ( والثاني ) الصحة لإمكان تحصيل الممر . وقال البغوي إن أمكن تحصيل ممر صح البيع وإلا فلا ، قالوا : ولو كانت الأرض المبيعة ملاصقة للشارع صح البيع ، ومر البائع إليها [ ص: 289 ] من الشارع ، وليس له سلوك ملك البائع ، لأن العادة في مثلها الدخول من الشارع ، فحمل الإطلاق عليه ، وإن كانت ملاصقة ملك المشتري لم يكن المرور فيما بقي للبائع ، بل يدخل المشتري من ملكه القديم الملاصق ، وذكر إمام الحرمين فيه احتمالا قال : والصورة فيما إذا أطلق البيع ( أما ) إذا قال بحقوقها فله الممر في ملك البائع .

( أما ) إذا باع دارا واستثنى لنفسه بيتا فله الممر ، لأن الممر كان ثابتا فبقي ، فإن شرط نفي الممر - نظر إن أمكن إيجاد ممر - صح البيع ، وإلا فوجهان ( أصحهما ) بطلان البيع ، وبه قطع بعضهم ، كمن باع ذراعا من ثوب تنقص قيمته بقطعه .