( 8324 ) فصل : وإذا ، إما في الأجزاء بأن يجعل لأحدهما بعض الدار يسكنها ، أو بعض الحقل يزرعه ، ويسكن الآخر ، ويزرع في الباقي ، أو يسكن أحدهما ، ويزرع سنة ، ويسكن الآخر ، ويزرع سنة أخرى ، لم يجبر الممتنع منهما . وبهذا قال طلب أحد الشريكين من الآخر المهايأة من غير قسمة . وقال الشافعي ، أبو حنيفة : يجبر ; لأن في الامتناع منه ضررا ، فينتفي بقوله [ ص: 152 ] عليه السلام : { ومالك } . ووافقنا لا ضرر ولا ضرار في العبيد خاصة ، على أنه لا يجبر على المهايأة . ولنا ، أن المهايأة معاوضة ، فلا يجبر عليها كالبيع ، ولأن حق كل واحد في المنفعة عاجل ، فلا يجوز تأخيره بغير رضاه ، كالدين ، وكما في العبيد عند أبو حنيفة ، ويخالف قسمة الأصل ، فإنه إفراز النصيبين ، وتمييز أحد الحقين . أبي حنيفة
إذا ثبت هذا ، فإنهما إذا اتفقا على المهايأة ، جاز ; لأن الحق لهما فجاز فيه ما تراضيا عليه ، كقسمة التراضي ، ولا يلزم ، بل متى رجع أحدهما عنها ، انتقضت المهايأة . ولو طلب أحدهما القسمة ، كان له ذلك ، وانتقضت المهايأة . ووافق وأصحابه في انتقاضها بطلب القسمة . وقال أبو حنيفة : تلزم المهايأة ; لأنه يجبر عليها عنده ، فلزمت ، كقسمة الأصل . ولنا ، أنه بذل منافع ليأخذ منافع من غير إجارة ، فلم يلزم ، كما لو أعاره شيئا ليعيره شيئا آخر إذا احتاج إليه ، وفارق القسمة ، فإنها إفراز حق ، على ما ذكرناه . مالك