إسلام ويب - المبسوط - كتاب الشفعة - باب الشهادة في الشفعة- الجزء رقم14

وإذا سلم الشفيع الشفعة ، ثم وجد المشتري بالدار عيبا بعد ما قبضها فردها بغير قضاء قاض ، أو قال : البائع البيع في الدار بغير عيب كان للشفيع أن يأخذها بالشفعة قبل القبض وبعده عندنا ( وقال ) زفر ليس له أن يأخذها ; لأنه سلمها ولم يتجدد حقه بما أخذنا من السبب ; لأن وجوب الشفعة يختص بمعارضة مال بمال ابتداء ، والرد بالعيب ، والإقالة فسخ للعقد ، وليس بمعاوضة مبتدأة ، ولا يجوز أن يقال يجعل ذلك كبيع مبتدإ ; لأن التصرف إنما يصح على قصد المتصرف وهما قصدا الفسخ لا العقد ، ولكنا نقول الإقالة ، والرد بالعيب بغير قضاء القاضي [ ص: 125 ] بمنزلة البيع المبتدإ في حق غيرهما ; لأنه تم بتراضيهما في محلين كل واحد منهما مال متقوم ، ولا صورة للمعارضة ، إلا هذا غير أنهما سمياه فسخا ولهما الولاية على أنفسهما فكان فسخا في حقهما ، ولا ولاية لهما على غيرهما فكان بمنزلة ابتداء المعارضة في حق غيرهما فيتجدد به حق الشفيع ، وإن كان ردها بالعيب بقضاء قاض لم يكن للشفيع فيها شفعة ; لأن قضاء القاضي بالرد فسخ ، وليس بعقد ، فإن للقاضي ولاية فسخ العقد الذي جرى بينهما لا إنشاء العقد ، وكذلك إن لم يكن قبضها المشتري حتى ردها بالعيب بقضاء ، أو بغير قضاء ، فلا شفعة فيها ; لأن الرد قبل القبض فسخ من كل وجه ، ألا ترى أن الراد ينفرد به من غير أن يحتاج إلى رضاء ، أو قضاء القاضي ، فهو نظير الرد بخيار الرؤية ، أو خيار الشرط ، والحرف الذي تدور عليه هذه المسائل أنه متى عاد بالرد إلى قديم ملك البائع لا يتجدد للشفيع الشفعة ; لأن حقه لم يكن ثابتا في قديم ملكه وإذا لم يعد إلى قديم ملكه كان هذا في معنى ملك حدث له بسبب مبتدإ فيتجدد به حق الشفيع ، والرد بعد القبض بالعيب أو بالإقالة بهذه الصفة حتى لو كان موهوبا لا يرجع فيه الواهب ولو كان مشترى شراء فاسدا لا يسترده البائع بخلاف الرد بخيار الشرط ، والرؤية قبل القبض ، أو بعده بقضاء القاضي .