المطلب الثاني

nindex.php?page=treesubj&link=26832شروط الوصية بالحمل

اشترط العلماء -رحمهم الله- للوصية للحمل شروطا:

الشرط الأول: أن يكون موجودا حال الوصية; لأنه إذا لم يكن موجودا حال الوصية لم تتعلق الوصية به.

وهذا قول جمهور أهل العلم.

وذهب بعض الحنفية كأبي الليث أنه المعتبر وجوده وقت موت الوصي.

وحجته: أنه تمليك بعد الموت، فلا بد من وجوده إذ ذاك.

[ ص: 62 ] وذهب آخرون من الحنفية : إلى أن المعتبر وجوده حال الوصية وحال الموت.

الشرط الثاني: أن ينفصل حيا، فإن انفصل ميتا لم تصح الوصية.

ونص الشافعية : على أنه إن انفصل بجناية عليه، فتنفذ الوصية في بدله.

الشرط الثالث: ألا يترتب على الوصية تفريق بين الأم، وولدها.

اختلف العلماء - رحمهم الله - في حكم الوصية إذا ترتب عليها تفريق بين الأم وولدها على قولين:

القول الأول: إلحاق الوصية بالبيع في منع التفريق، وعليه فلا تصح الوصية بالحمل منفردا عن أمه.

وبهذا قال الحنفية ، وهو قول عند الشافعية ، وهو قول شيخ الإسلام.

القول الثاني: جواز الوصية بالحمل دون أمه.

وهو مذهب المالكية ، والشافعية والحنابلة ، لكن عند nindex.php?page=showalam&ids=16867الإمام مالك يجبر الموصى له أن يجمع بينهما.

الأدلة:

أدلة الرأي الأول: (208 ) 1 - ما رواه nindex.php?page=showalam&ids=13948الترمذي من طريق حيي بن عبد الله ، عن أبي [ ص: 63 ] عبد الرحمن الحبلي، عن أبي أيوب -رضي الله عنه- قال: سمعت رسول الله -صلى الله عليه وسلم- يقول: nindex.php?page=hadith&LINKID=663574من فرق بين الوالدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة .

(209 ) 2 - ما رواه nindex.php?page=showalam&ids=13478ابن ماجه من طريق إبراهيم بن إسماعيل، عن طليق بن عمران، عن أبي بردة، عن nindex.php?page=showalam&ids=110أبي موسى -رضي الله عنه- قال: nindex.php?page=hadith&LINKID=678754لعن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- من فرق بين الوالدة وولدها، وبين الأخ وبين أخيه .

(210 ) 3 - ما رواه nindex.php?page=showalam&ids=11998أبو داود: حدثنا عثمان بن أبي شيبة، قال: حدثنا إسحاق بن منصور، حدثنا عبد السلام بن حرب، عن يزيد بن عبد الرحمن، عن الحكم، عن ميمون بن أبي شبيب، nindex.php?page=hadith&LINKID=67101عن علي أنه فرق بين جارية وولدها فنهاه النبي -صلى الله عليه وسلم- عن ذلك، ورد البيع .

[ ص: 64 ] [ ص: 65 ] [ ص: 66 ] [ ص: 67 ] [ ص: 68 ] (211 ) 4 - ما رواه nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد: حدثنا nindex.php?page=showalam&ids=17277وكيع، حدثنا سفيان، عن nindex.php?page=showalam&ids=36جابر، عن القاسم بن عبد الرحمن، عن أبيه، عن عبد الله -رضي الله عنه- قال: nindex.php?page=hadith&LINKID=684352كان رسول الله -صلى الله عليه وسلم- يؤتى بالسبي، فيعطي أهل البيت جميعا ، كراهية أن يفرق بينهم .

[ ص: 69 ] بل قد جاء ما يمنع التفريق في البهائم:

(212 ) روى nindex.php?page=showalam&ids=11998أبو داود من طريق nindex.php?page=showalam&ids=11814أبي إسحاق الشيباني، عن nindex.php?page=showalam&ids=14112الحسن بن سعد، عن عبد الرحمن بن عبد الله، عن nindex.php?page=showalam&ids=10عبد الله بن مسعود -رضي الله عنه- قال: nindex.php?page=hadith&LINKID=66768كنا مع رسول الله -صلى الله عليه وسلم- في سفر، فانطلق لحاجته ، فرأينا حمرة معها فرخان، فأخذنا فرخيها، فجاءت الحمرة فجعلت تعرش، فجاء النبي -صلى الله عليه وسلم- فقال: « من فجع هذه بولدها؟ ردوا ولدها إليها، ورأى قرية نمل قد حرقناها فقال: « من حرق هذه » ؟ قلنا: نحن، قال: « إنه لا ينبغي أن يعذب بالنار إلا رب النار » .

[ ص: 70 ] (213 ) وما رواه nindex.php?page=showalam&ids=11998أبو داود من طريق محمد بن سلمة، عن محمد بن إسحاق قال: حدثني رجل من أهل الشام، يقال له: أبو منظور، عن عمه ، قال: حدثني عمي، عن عامر الرام أخي الخضر - قال nindex.php?page=showalam&ids=11998أبو داود: قال nindex.php?page=showalam&ids=15424النفيلي: هو الخضر ، ولكن كذا قال - ... nindex.php?page=hadith&LINKID=674608فبينا نحن عنده إذ أقبل رجل عليه كساء، وفي يده شيء قد التف عليه، فقال: يا رسول الله، إني لما رأيتك أقبلت إليك فمررت بغيضة شجر، فسمعت فيها أصوات فراخ طائر، فأخذتهن فوضعتهن في كسائي، فجاءت أمهن فاستدارت على رأسي، فكشفت لها عنهن، فوقعت عليهن معهن فلففتهن بكسائي، فهن أولاء معي، قال: « ضعهن عنك » فوضعتهن، وأبت أمهن إلا لزومهن، فقال رسول الله -صلى الله عليه وسلم- لأصحابه: أتعجبون لرحم أم الأفراخ فراخها؟ » قالوا: نعم، يا رسول الله -صلى الله عليه وسلم- ، قال: « فوالذي بعثني بالحق، لله أرحم بعباده من أم الأفراخ بفراخها، ارجع بهن حتى تضعهن من حيث أخذتهن وأمهن معهن » فرجع بهن .

ويمكن الاستدلال على المنع في البهائم أيضا بعموم لفظ: nindex.php?page=hadith&LINKID=663861بين والدة وولدها .

وجه الدلالة: أن الأدلة غالبها عام، فيشمل جميع صور التفريق، ومن ذلك الوصية.

[ ص: 71 ] أدلة القول الثاني: (عدم الإلحاق ) :

أن الوصية تكون بعد الموت، فلعل السبب يزول قبل الموت وذلك ببلوغ الصغير.

ونوقش: بأن هذا أمر محتمل موهوم، فلا يترك الأصل في التحريم من أجله.

الترجيح:

الراجح - والله أعلم - عدم جواز nindex.php?page=treesubj&link=14292_33599الوصية إذا كان يترتب عليها تفريق بين الأم وولدها; لقوة دليل هذا القول، وضعف دليل القول الثاني بمناقشته.

الْمَطْلَبُ الثَّانِي

nindex.php?page=treesubj&link=26832شُرُوطُ الْوَصِيَّةِ بِالْحَمْلِ

اشْتَرَطَ الْعُلَمَاءُ -رَحِمَهُمِ اللَّهُ- لِلْوَصِيَّةِ لِلْحَمْلِ شُرُوطًا:

الشَّرْطُ الْأَوَّلُ: أَنْ يَكُونَ مَوْجُودًا حَالَ الْوَصِيَّةِ; لِأَنَّهُ إِذَا لَمْ يَكُنْ مَوْجُودًا حَالَ الْوَصِيَّةِ لَمْ تَتَعَلَّقِ الْوَصِيَّةُ بِهِ.

وَهَذَا قَوْلُ جُمْهُورِ أَهْلِ الْعِلْمِ.

وَذَهَبَ بَعْضُ الْحَنَفِيَّةِ كَأَبِي اللَّيْثِ أَنَّهُ الْمُعْتَبَرُ وُجُودُهُ وَقْتَ مَوْتِ الْوَصِيِّ.

وَحُجَّتُهُ: أَنَّهُ تَمْلِيكٌ بَعْدَ الْمَوْتِ، فَلَا بُدَّ مِنْ وُجُودِهِ إِذْ ذَاكَ.

[ ص: 62 ] وَذَهَبَ آخَرُونَ مِنَ الْحَنَفِيَّةِ : إِلَى أَنَّ الْمُعْتَبَرَ وُجُودُهُ حَالَ الْوَصِيَّةِ وَحَالَ الْمَوْتِ.

الشَّرْطُ الثَّانِي: أَنْ يَنْفَصِلَ حَيًّا، فَإِنِ انْفَصَلَ مَيِّتًا لَمْ تَصِحَّ الْوَصِيَّةُ.

وَنَصَّ الشَّافِعِيَّةُ : عَلَى أَنَّهُ إِنِ انْفَصَلَ بِجِنَايَةِ عَلَيْهِ، فَتَنْفُذُ الْوَصِيَّةُ فِي بَدَلِهِ.

الشَّرْطُ الثَّالِثُ: أَلَّا يَتَرَتَّبَ عَلَى الْوَصِيَّةِ تَفْرِيقٌ بَيْنَ الْأُمِّ، وَوَلَدِهَا.

اخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ - رَحِمَهُمِ اللَّهُ - فِي حُكْمِ الْوَصِيَّةِ إِذَا تَرَتَّبَ عَلَيْهَا تَفْرِيقٌ بَيْنَ الْأُمِّ وَوَلَدِهَا عَلَى قَوْلَيْنِ:

الْقَوْلُ الْأَوَّلُ: إِلْحَاقُ الْوَصِيَّةِ بِالْبَيْعِ فِي مَنْعِ التَّفْرِيقِ، وَعَلَيْهِ فَلَا تَصِحُّ الْوَصِيَّةُ بِالْحَمْلِ مُنْفَرِدًا عَنْ أُمِّهِ.

وَبِهَذَا قَالَ الْحَنَفِيَّةُ ، وَهُوَ قَوْلٌ عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ ، وَهُوَ قَوْلُ شَيْخِ الْإِسْلَامِ.

الْقَوْلُ الثَّانِي: جَوَازُ الْوَصِيَّةِ بِالْحَمْلِ دُونَ أُمِّهِ.

وَهُوَ مَذْهَبُ الْمَالِكِيَّةِ ، وَالشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ ، لَكِنْ عِنْدَ nindex.php?page=showalam&ids=16867الْإِمَامِ مَالِكٍ يُجْبَرُ الْمُوصَى لَهُ أَنْ يَجْمَعَ بَيْنَهُمَا.

الْأَدِلَّةُ:

أَدِلَّةُ الرَّأْيِ الْأَوَّلِ: (208 ) 1 - مَا رَوَاهُ nindex.php?page=showalam&ids=13948التِّرْمِذِيُّ مِنْ طَرِيقِ حُيَيِّ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ ، عَنْ أَبِي [ ص: 63 ] عَبْدِ الرَّحْمَنِ الْحُبُلِيِّ، عَنْ أَبِي أَيُّوبَ -رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ- قَالَ: سَمِعْتُ رَسُولَ اللَّهِ -صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ- يَقُولُ: nindex.php?page=hadith&LINKID=663574مَنْ فَرَّقَ بَيْنَ الْوَالِدَةِ وَوَلَدِهَا فَرَّقَ اللَّهُ بَيْنَهُ وَبَيْنَ أَحِبَّتِهِ يَوْمَ الْقِيَامَةِ .

(209 ) 2 - مَا رَوَاهُ nindex.php?page=showalam&ids=13478ابْنُ مَاجَهْ مِنْ طَرِيقِ إِبْرَاهِيمَ بْنِ إِسْمَاعِيلَ، عَنْ طَلِيقِ بْنِ عُمْرَانَ، عَنْ أَبِي بُرْدَةَ، عَنْ nindex.php?page=showalam&ids=110أَبِي مُوسَى -رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ- قَالَ: nindex.php?page=hadith&LINKID=678754لَعَنَ رَسُولُ اللَّهِ -صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ- مَنْ فَرَّقَ بَيْنَ الْوَالِدَةِ وَوَلَدِهَا، وَبَيْنَ الْأَخِ وَبَيْنَ أَخِيهِ .

(210 ) 3 - مَا رَوَاهُ nindex.php?page=showalam&ids=11998أَبُو دَاوُدَ: حَدَّثَنَا عُثْمَانُ بْنُ أَبِي شَيْبَةَ، قَالَ: حَدَّثَنَا إِسْحَاقُ بْنُ مَنْصُورٍ، حَدَّثَنَا عَبْدُ السَّلَامِ بْنُ حَرْبٍ، عَنْ يَزِيدَ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ، عَنِ الْحَكَمِ، عَنْ مَيْمُونَ بْنِ أَبِي شَبِيبٍ، nindex.php?page=hadith&LINKID=67101عَنْ عَلِيٍّ أَنَّهُ فَرَّقَ بَيْنَ جَارِيَةِ وَوَلَدِهَا فَنَهَاهُ النَّبِيُّ -صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ- عَنْ ذَلِكَ، وَرَدَّ الْبَيْعَ .

[ ص: 64 ] [ ص: 65 ] [ ص: 66 ] [ ص: 67 ] [ ص: 68 ] (211 ) 4 - مَا رَوَاهُ nindex.php?page=showalam&ids=12251أَحْمَدُ: حَدَّثَنَا nindex.php?page=showalam&ids=17277وَكِيعٌ، حَدَّثَنَا سُفْيَانُ، عَنْ nindex.php?page=showalam&ids=36جَابِرٍ، عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ، عَنْ أَبِيهِ، عَنْ عَبْدِ اللَّهِ -رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ- قَالَ: nindex.php?page=hadith&LINKID=684352كَانَ رَسُولُ اللَّهِ -صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ- يُؤْتَى بِالسَّبْيِ، فَيُعْطِي أَهْلَ الْبَيْتِ جَمِيعًا ، كَرَاهِيَةَ أَنْ يُفَرِّقَ بَيْنَهُمْ .

[ ص: 69 ] بَلْ قَدْ جَاءَ مَا يَمْنَعُ التَّفْرِيقَ فِي الْبَهَائِمِ:

(212 ) رَوَى nindex.php?page=showalam&ids=11998أَبُو دَاوُدَ مِنْ طَرِيقِ nindex.php?page=showalam&ids=11814أَبِي إِسْحَاقَ الشَّيْبَانِيِّ، عَنِ nindex.php?page=showalam&ids=14112الْحَسَنِ بْنِ سَعْدٍ، عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ، عَنْ nindex.php?page=showalam&ids=10عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مَسْعُودٍ -رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ- قَالَ: nindex.php?page=hadith&LINKID=66768كُنَّا مَعَ رَسُولِ اللَّهِ -صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ- فِي سَفَرٍ، فَانْطَلَقَ لِحَاجَتِهِ ، فَرَأَيْنَا حُمْرَةً مَعَهَا فَرْخَانِ، فَأَخَذْنَا فَرْخَيْهَا، فَجَاءَتِ الْحُمْرَةُ فَجَعَلَتْ تَعْرِشُ، فَجَاءَ النَّبِيُّ -صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ- فَقَالَ: « مَنْ فَجَعَ هَذِهِ بِوَلَدِهَا؟ رُدُّوا وَلَدَهَا إِلَيْهَا، وَرَأَى قَرْيَةَ نَمْلٍ قَدْ حَرَّقْنَاهَا فَقَالَ: « مَنْ حَرَّقَ هَذِهِ » ؟ قُلْنَا: نَحْنُ، قَالَ: « إِنَّهُ لَا يَنْبَغِي أَنْ يُعَذِّبَ بِالنَّارِ إِلَّا رَبُّ النَّارِ » .

[ ص: 70 ] (213 ) وَمَا رَوَاهُ nindex.php?page=showalam&ids=11998أَبُو دَاوُدَ مِنْ طَرِيقِ مُحَمَّدِ بْنِ سَلَمَةَ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْحَاقَ قَالَ: حَدَّثَنِي رَجُلٌ مِنْ أَهْلِ الشَّامِ، يُقَالُ لَهُ: أَبُو مَنْظُورٍ، عَنْ عَمِّهِ ، قَالَ: حَدَّثَنِي عَمِّي، عَنْ عَامِرٍ الرَّامِ أَخِي الْخُضْرِ - قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=11998أَبُو دَاوُدَ: قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=15424النُّفَيْلِيُّ: هُوَ الْخُضْرُ ، وَلَكِنْ كَذَا قَالَ - ... nindex.php?page=hadith&LINKID=674608فَبَيْنَا نَحْنُ عِنْدَهُ إِذْ أَقْبَلَ رَجُلٌ عَلَيْهِ كِسَاءٌ، وَفِي يَدِهِ شَيْءٌ قَدِ الْتَفَّ عَلَيْهِ، فَقَالَ: يَا رَسُولَ اللَّهِ، إِنِّي لَمَّا رَأَيْتُكَ أَقْبَلْتُ إِلَيْكَ فَمَرَرْتُ بَغَيْضَةِ شَجَرٍ، فَسَمِعْتُ فِيهَا أَصْوَاتَ فِرَاخٍ طَائِرٍ، فَأَخَذَتْهُنَّ فَوَضَعَتْهُنَّ فِي كِسَائِي، فَجَاءَتْ أُمُّهُنَّ فَاسْتَدَارَتْ عَلَى رَأْسِي، فَكَشَفْتُ لَهَا عَنْهُنَّ، فَوَقَعَتْ عَلَيْهِنَّ مَعَهُنَّ فَلَفَفْتُهُنَّ بِكِسَائِي، فَهُنَّ أُولَاءِ مَعِي، قَالَ: « ضَعْهُنَّ عَنْكَ » فَوَضَعَتْهُنَّ، وَأَبَتْ أُمُّهُنَّ إِلَّا لُزُومَهُنَّ، فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ -صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ- لِأَصْحَابِهِ: أَتَعْجَبُونَ لِرَحِمِ أَمِّ الْأَفْرَاخِ فِرَاخَهَا؟ » قَالُوا: نَعَمْ، يَا رَسُولَ اللَّهِ -صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ- ، قَالَ: « فَوَالَّذِي بَعَثَنِي بِالْحَقِّ، لَلَّهُ أَرْحَمُ بِعِبَادِهِ مِنْ أُمِّ الْأَفْرَاخِ بِفِرَاخِهَا، ارْجِعْ بِهِنَّ حَتَّى تَضَعَهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَخَذْتَهُنَّ وَأُمُّهُنَّ مَعَهُنَّ » فَرَجَعَ بِهِنَّ .

وَيُمْكِنُ الِاسْتِدْلَالُ عَلَى الْمَنْعِ فِي الْبَهَائِمِ أَيْضًا بِعُمُومِ لِفْظِ: nindex.php?page=hadith&LINKID=663861بَيْنَ وَالِدَةٍ وَوَلَدِهَا .

وَجْهُ الدَّلَالَةِ: أَنَّ الْأَدِلَّةَ غَالِبُهَا عَامٌّ، فَيَشْمَلُ جَمِيعَ صُوَرِ التَّفْرِيقِ، وَمِنْ ذَلِكَ الْوَصِيَّةُ.

[ ص: 71 ] أَدِلَّةُ الْقَوْلِ الثَّانِي: (عَدَمُ الْإِلْحَاقِ ) :

أَنَّ الْوَصِيَّةَ تَكُونُ بَعْدَ الْمَوْتِ، فَلَعَلَّ السَّبَبَ يَزُولُ قَبْلَ الْمَوْتِ وَذَلِكَ بِبُلُوغِ الصَّغِيرِ.

وَنُوقِشَ: بِأَنَّ هَذَا أَمْرٌ مُحْتَمَلٌ مَوْهُومٌ، فَلَا يَتْرُكُ الْأَصْلَ فِي التَّحْرِيمِ مِنْ أَجْلِهِ.

التَّرْجِيحُ:

الرَّاجِحُ - وَاللَّهُ أَعْلَمُ - عَدَمُ جَوَازِ nindex.php?page=treesubj&link=14292_33599الْوَصِيَّةِ إِذَا كَانَ يَتَرَتَّبُ عَلَيْهَا تَفْرِيقٌ بَيْنَ الْأُمِّ وَوَلَدِهَا; لِقُوَّةِ دَلِيلِ هَذَا الْقَوْلِ، وَضِعْفِ دَلِيلِ الْقَوْلِ الثَّانِي بِمُنَاقَشَتِهِ.