باب في الظهار بالجدات والأخوات والأصهار والأجنبيات
الظهار ينعقد بمن سوى الأم من ذوات المحارم، كالجدة والخالة والعمة والأخت والابنة وبنت الابن والبنت، كن من النسب أو الرضاعة، واختلف في انعقاده بالأجنبيات وبالذكران أصهارا كانوا أو غيرهم، فأما الأجنبيات فاختلف فيهن على خمسة أقوال:
أحدها: أنه ظهار إلا أن يريد به الطلاق.
والثاني: أنه طلاق إلا أن يريد به الظهار.
والثالث: أنه ظهار وإن أريد به الطلاق.
والرابع: أنه طلاق وإن أراد به الظهار.
والخامس: أنه لا يكون ظهارا ولا طلاقا.
فقال إن سمى الظهار كان ظهارا، فإن قال: أنت علي كفلانة كان طلاقا، قال: لأنه إذا سمى الظهر علمنا أنه أراد الظهار. [ ص: 2294 ] ابن القاسم:
فجعل ذلك إلى إرادته ونيته، وقال في السليمانية: إن لم يرد به الظهار فهو تحريم. وقال سحنون هو ظهار، وإن نوى به الطلاق، قال: وهو قول محمد بن المواز: وأصحابه. مالك
وقال في كتاب ابن حبيب: هو طلاق، ولا يكون الظهار إلا في ذوات المحارم، وهو الذي نزل فيه القرآن. وقال ابن الماجشون إذا قال: أنت علي كظهر ابني أو غلامي لا يكون ظهارا ولا طلاقا، وإنه لمنكر من القول. يقول: لا يكون ظهارا لأنه غير ما نزل فيه القرآن، ولا يكون طلاقا؛ لأنه لم ينوه، وإنما نوى ما يرى أنه تبقى معه العصمة، وعلى هذا يكون الظهار بالأجنبي غير منعقد؛ لأنه خارج عما نزل فيه القرآن، ولا يكون طلاقا؛ لأنه لم ينوه، وإنما نوى ما يرى أن العصمة تبقى معه. مطرف:
واختلف إذا لم يسم الظهر، فقال: كفلانة على قولين:
فقال في المدونة: هو طلاق. ابن القاسم
وقال في كتاب محمد: هو ظهار، إلا أن يريد الطلاق. وعلى قول أشهب لا يكون ظهارا ولا طلاقا، فإن مطرف لم يكن مظاهرا قولا واحدا. [ ص: 2295 ] قال: كفلانة، وقال: نويت غير الظهار