فصل إذا اشترط المستعير أنه مصدق في تلف الثياب وما أشبهها أو أنه غير مصدق في تلف الحيوان
واختلف وقال إذا اشترط المستعير أنه مصدق في تلف الثياب وما أشبهها أو أنه غير مصدق في تلف الحيوان ابن القاسم إذا شرط أنه مصدق في تلف الثياب، وما أشبهها: له شرطه ولا شيء عليه. وأشهب
وقال فيمن سحنون: أنه ضامن . فعلى هذا يسقط شرطه في الثياب والأول أحسن؛ لأن العارية معروف وإسقاط الضمان معروف ثان وليس بمنزلة ما كان أصله المكاتبة أو عن معاوضة كالرهان والصناع. أعطى لرجل مالا ليكون له ربحه ولا ضمان عليه،
وقال في كتاب الرهن: فيما ابن القاسم . يريد: أنها تمضي على أحكام العارية، ولا ضمان عليه، [ ص: 6031 ] ولا أجر. استعار دابة على أنه غير مصدق في تلفها شرطه باطل
وقال عليه إجارة المثل فيما استعملها فيه وأراها إجارة فاسدة فعلى قوله ترد قبل الاستعمال أو يجري فيها قول ثالث أن المعير قبل الاستعمال بالخيار فإن أسقط الشرط وإلا ردت، فإن فاتت بالاستعمال لم يغرم شيئا; لأنه لم يدخل على إجارة، وإنما هو واهب منافع، والضياع كأن يكون أو لا يكون، والسلامة أغلب، فكان حمله على المعروف أولى، كما قال فيمن أشهب: فكره ذلك، وقال: هي إجارة فاسدة ثم أمضاها بعد الفوت على وجه المعروف ولم يجعل عليه في السكنى شيئا ، وقول رابع أنها مضمونة كما شرط؛ لأنه واجب في أحد قولي حبس دارا على رجل وشرط عليه ما احتاجت إليه من مرمة من غير شرط، فقد دخلا على التزام أحد القولين. مالك
واختلف بعد القول أن الشرط باطل إذا كان الشرط لأمر خافه، وقال في كتاب مطرف فيمن ابن حبيب وقال: إن كان ذلك خوفا من فتنة، أو لصوص أو نهر مخوف فهو ضامن لها وإن هلكت من غير ذلك السبب فلا ضمان عليه، وقال استعار دابة أو اكتراها على أنه ضامن لها لا ضمان عليه بحال ، والقول الأول أصوب; لأن المعير قصده مكارمته إن سلمت ورفع المضرة عن نفسه فيما له مندوحة عنه. [ ص: 6032 ] أصبغ: