فصل [في العبد يتزوج أمة على حرة عنده]

واختلف إذا كانت تحته أمة بوجه جائز لا يتعلق به حق الله سبحانه، هل يتعلق به حق للحرة إن تقدم نكاح الحرة، أو تأخر ولم تعلم أن تحته أمة للمعرة التي تلحقها في كون ضرتها أمة؟ فإن تزوج عليها الأمة كان لها مقال في دفع المضرة .

واختلف قوله هل لها الخيار في طلاق نفسها أو في طلاق الأمة؟ وأرى ألا خيار لها في طلاق نفسها ولا في الأمة، وإنما تخير هل ترضى بمقام الأمة [ ص: 1884 ] معها؟ وإن لم ترض كان الخيار إلى الزوج، يطلق أيهما أحب. واستحسن إذا كان يؤثر الأمة وأراد أن يطلق الحرة، أن يعلمها بذلك، فقد تختار البقاء إذا علمت أنه يؤثر الأمة ويطلقها.

واختلف عنه إذا نكح الحرة على الأمة. فقال: لا خيار للحرة، ثم رجع إلى أن لها الخيار . وقيل: إنما لم يثبت لها خيار; لأنها فرطت، إذا لم يكشف هل تحته أمة. وليس هذا التعليل بالبين; لأن تزويج الحر الأمة نادر، والنادر لا حكم له. ويحتمل أن يكون قوله ذلك لاختلاف من تقدم. وقد قال: لولا ما قالته العلماء قبلي . يريد: nindex.php?page=showalam&ids=15990سعيد بن المسيب وغيره، لرأيته حلالا . يريد: ألا مقال للحرة في ذلك. فقال nindex.php?page=showalam&ids=16338ابن القاسم : وإن كانت تحته أمتان علمت بواحدة; كان لها الخيار في التي لم تعلم بها .

واختلف في nindex.php?page=treesubj&link=10993العبد يتزوج أمة على حرة عنده، فقال في "المدونة": لا خيار لها; لأن الإماء من نسائه . وقال nindex.php?page=showalam&ids=12873ابن الماجشون في "كتاب nindex.php?page=showalam&ids=13055ابن حبيب ": لها الخيار .

والأول أحسن، والمعرة في كون الزوج عبدا أشد من المعرة في كون ضرتها أمة. [ ص: 1885 ]

فَصْلٌ [فِي الْعَبْدِ يَتَزَوَّجُ أَمَةً عَلَى حُرَّةٍ عِنْدَهُ]

وَاخْتُلِفَ إِذَا كَانَتْ تَحْتَهُ أَمَةٌ بِوَجْهٍ جَائِزٍ لَا يَتَعَلَّقُ بِهِ حَقُّ اللَّهِ سُبْحَانَهُ، هَلْ يَتَعَلَّقُ بِهِ حَقٌّ لِلْحُرَّةِ إِنْ تَقَدَّمَ نِكَاحُ الْحُرَّةِ، أَوْ تَأَخَّرَ وَلَمْ تَعْلَمْ أَنَّ تَحْتَهُ أَمَةً لِلْمَعَرَّةِ الَّتِي تَلْحَقُهَا فِي كَوْنِ ضَرَّتِهَا أَمَةً؟ فَإِنْ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا الْأَمَةَ كَانَ لَهَا مَقَالٌ فِي دَفْعِ الْمَضَرَّةِ .

وَاخْتَلَفَ قَوْلُهُ هَلْ لَهَا الْخِيَارُ فِي طَلَاقِ نَفْسِهَا أَوْ فِي طَلَاقِ الْأَمَةِ؟ وَأَرَى أَلَّا خِيَارَ لَهَا فِي طَلَاقِ نَفْسِهَا وَلَا فِي الْأَمَةِ، وَإِنَّمَا تُخَيَّرُ هَلْ تَرْضَى بِمُقَامِ الْأَمَةِ [ ص: 1884 ] مَعَهَا؟ وَإِنْ لَمْ تَرْضَ كَانَ الْخِيَارُ إِلَى الزَّوْجِ، يُطَلِّقُ أَيَّهُمَا أَحَبَّ. وَاسْتَحْسَنَ إِذَا كَانَ يُؤْثِرُ الْأَمَةَ وَأَرَادَ أَنْ يُطَلِّقَ الْحُرَّةَ، أَنْ يُعْلِمَهَا بِذَلِكَ، فَقَدْ تَخْتَارُ الْبَقَاءَ إِذَا عَلِمَتْ أَنَّهُ يُؤْثِرُ الْأَمَةَ وَيُطَلِّقُهَا.

وَاخْتُلِفَ عَنْهُ إِذَا نَكَحَ الْحُرَّةَ عَلَى الْأَمَةِ. فَقَالَ: لَا خِيَارَ لِلْحُرَّةِ، ثُمَّ رَجَعَ إِلَى أَنَّ لَهَا الْخِيَارَ . وَقِيلَ: إِنَّمَا لَمْ يَثْبُتْ لَهَا خِيَارٌ; لِأَنَّهَا فَرَّطَتْ، إِذَا لَمْ يَكْشِفْ هَلْ تَحْتَهُ أَمَةٌ. وَلَيْسَ هَذَا التَّعْلِيلُ بِالْبَيِّنِ; لِأَنَّ تَزْوِيجَ الْحُرِّ الْأَمَةَ نَادِرٌ، وَالنَّادِرُ لَا حُكْمَ لَهُ. وَيُحْتَمَلُ أَنْ يَكُونَ قَوْلُهُ ذَلِكَ لِاخْتِلَافِ مَنْ تَقَدَّمُ. وَقَدْ قَالَ: لَوْلَا مَا قَالَتْهُ الْعُلَمَاءُ قَبْلِي . يُرِيدُ: nindex.php?page=showalam&ids=15990سَعِيدَ بْنَ الْمُسَيِّبِ وَغَيْرَهُ، لَرَأَيْتُهُ حَلَالًا . يُرِيدُ: أَلَّا مَقَالَ لِلْحُرَّةِ فِي ذَلِكَ. فَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=16338ابْنُ الْقَاسِمِ : وَإِنْ كَانَتْ تَحْتَهُ أَمَتَانِ عَلِمَتْ بِوَاحِدَةٍ; كَانَ لَهَا الْخِيَارُ فِي الَّتِي لَمْ تَعْلَمْ بِهَا .

وَاخْتُلِفَ فِي nindex.php?page=treesubj&link=10993الْعَبْدِ يَتَزَوَّجُ أَمَةً عَلَى حُرَّةٍ عِنْدَهُ، فَقَالَ فِي "الْمُدَوَّنَةِ": لَا خِيَارَ لَهَا; لِأَنَّ الْإِمَاءَ مِنْ نِسَائِهِ . وَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=12873ابْنُ الْمَاجِشُونِ فِي "كِتَابِ nindex.php?page=showalam&ids=13055ابْنِ حَبِيبٍ ": لَهَا الْخِيَارُ .

وَالْأَوَّلُ أَحْسَنُ، وَالْمَعَرَّةُ فِي كَوْنِ الزَّوْجِ عَبْدًا أَشَدَّ مِنَ الْمَعَرَّةِ فِي كَوْنِ ضَرَّتِهَا أَمَةً. [ ص: 1885 ]