1419 - مالك ; أنه بلغه أن عمر بن الخطاب ، أو عثمان بن عفان ، قضى أحدهما في امرأة غرت رجلا بنفسها ، وذكرت أنها حرة فتزوجها ، فولدت له أولادا ، فقضى أن يفدي ولده بمثلهم .

قال يحيى : سمعت مالكا يقول : والقيمة أعدل في هذا ، إن شاء الله .

التالي السابق

الشرح

32381 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : قَدْ رُوِيَ ذَلِكَ عَنْ عُمَرَ ، وَعُثْمَانَ جَمِيعًا .

32382 - ذَكَرَ عَبْدُ الرَّزَّاقِ ، قَالَ : أَخْبَرَنَا ابْنُ جُرَيْجٍ ، قَالَ : سَمِعْتُ سُلَيْمَانَ بْنَ مُوسَى يَذْكُرُ أَنَّ عُمَرَ بْنَ الْخَطَّابِ قَضَى فِي الْأَمَةِ تَأْتِي قَوْمًا فَتُخْبِرُهُمْ أَنَّهَا حُرَّةٌ فَيَنْكِحُهَا أَحَدُهُمْ ، فَتَلِدُ لَهُ ، فَقَضَى عُمَرُ أَنَّ عَلَى أَبِيهِ مِثْلَ كُلِّ وَالِدٍ وُلِدَ لَهُ مِنَ الرَّقِيقِ فِي الشِّبْرِ وَالذَّرْعِ .

32383 - قَالَ ابْنُ جُرَيْجٍ : قُلْتُ لِسُلَيْمَانَ : فَإِنْ كَانَ أَوْلَادُهُ حِسَانًا قَالَ : لَا يُكَلِّفُ مِثْلَهُمْ فِي الْحُسْنِ ، إِنَّمَا يُكَلِّفُ مِثْلَهُمْ فِي الذَّرْعِ .

32384 - وَقَالَ ابْنُ جُرَيْجٍ : وَقَالَ عَطَاءٌ : أَرَى أَنْ يُفَادَى فِيهِمْ آبَاؤُهُمْ .

[ ص: 192 ] 32385 - وَعَنْ مَعْمَرٍ ، عَنِ ابْنِ طَاوُسٍ ، عَنْ أَبِيهِ ، عَنْ عُمَرَ بْنِ الْخَطَّابِ : أَنَّهُ قَالَ فِي وَلَدِ الْأَمَةِ تَفِرُّ مِنْ نَفْسِهَا عَبْدَانِ .

32386 - قَالَ مَعْمَرٌ : وَأَخْبَرَنِي مَنْ سَمِعَ الْحَسَنَ يَقُولُ : مَكَانُ كُلِّ عَبْدٍ عَبْدٌ وَمَكَانُ كُلِّ جَارِيَةٍ جَارِيَةٌ .

32387 - وَمَعْمَرٌ ، عَنْ قَتَادَةَ ، فِي الْأَمَةِ يَنْكِحُهَا الرَّجُلُ ، وَهُوَ يَرَى أَنَّهَا حُرَّةٌ ، فَتَلِدُ أَوْلَادًا ، فَقَضَى فِيهَا عُثْمَانُ مَكَانَ كُلِّ وَلَدٍ عَبْدٌ ، أَوْ مَكَانَ كُلِّ جَارِيَةٍ جَارِيَتَانِ .

32388 - قَالَ عَبْدُ الرَّزَّاقِ : وَأَخْبَرَنَا مُحَمَّدُ بْنُ مُسْلِمٍ ، عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ مَيْسَرَةَ ، قَالَ : نَكَحَ رَجُلٌ أَمَةً ، فَوَلَدَتْ لَهُ ، فَكَتَبَتْ بِذَلِكَ إِلَى عُمَرَ بْنِ عَبْدِ الْعَزِيزِ ، فَكَتَبَ أَنْ تُفَادِي أَوْلَادَهُ بِوَصِيفَيْنِ أَحْمَرَيْنِ ، كُلُّ وَاحِدٍ بِاثْنَيْنِ ، أَحَبَّ أَهْلُ الْجَارِيَةِ ، أَوْ كَرِهُوا .

32389 - وَرَوَى شُعْبَةُ ، عَنْ مُغِيرَةَ ، عَنْ إِبْرَاهِيمَ فِي الرَّجُلِ يَتَزَوَّجُ الْأَمَةَ ، يُقَالُ لَهُ : إِنَّهَا حُرَّةٌ قَالَ : صَدَاقُهَا عَلَى الَّذِي غَرَّهُ .

[ ص: 193 ] 32390 - قَالَ شُعْبَةُ : وَقَالَ حَمَّادٌ مِثْلَ ذَلِكَ .

32391 - وَقَالَ الْحَكَمُ : إِذَا وَلَدَتْ ، فَفِدَاءُ الْوَلَدِ عَلَى الْأَبِ .

32392 - وَذَكَرَ عَبْدُ الرَّزَّاقِ ، عَنِ الثَّوْرِيِّ فِي الْأَمَةِ تَغُرُّ مِنْ نَفْسِهَا الْحُرَّ ، فَقَالَ : عَلَى الْأَبِ قِيمَةُ الْوَلَدِ .

قَالَ : وَلَوْ غَرَّهُ غَيْرُهَا كَانَتِ الْقَيِّمَةُ أَيْضًا عَلَى الْأَبِ ، وَيَتْبَعُ الَّذِي غَرَّهُ .

32393 - قَالَ الثَّوْرِيُّ : وَقَالَ إِبْرَاهِيمُ : يَغْرَمُ الْقِيمَةَ .

32394 - قَالَ : وَقَالَ ابْنُ أَبِي لَيْلَى : يَقُومُونَ حِينَ وُلِدُوا; لِأَنَّهُمْ أَحْرَارٌ .

32395 - وَقَالَ الثَّوْرِيُّ : يَقُومُونَ حِينَ يَقْضِي فِيهِمُ الْقَاضِي .

32396 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : قَالَ مَالِكٌ : إِذَا غَرَّتِ الْأَمَةُ مِنْ نَفْسِهَا ، وَتَزَوَّجَتْ عَلَى أَنَّهَا حُرَّةٌ ، وَدَخَلَ بِهَا ، فَلَا يُؤْخَذُ مِنْهَا الْمَهْرُ .

32397 - وَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ : أَرَى أَنْ يُؤْخَذَ مِنْهَا مَا فَضَلَ عَنْ مَهْرِ الْمِثْلِ .

32398 - وَقَالَ الشَّافِعِيُّ : عَلَى الْغَارِّ قِيمَةُ الْأَوْلَادِ لِلْأَبِ ، وَعَلَى الْأَبِ الْمُسْتَحَقِّ ، وَلَا يَرْجِعُ عَلَيْهِ بِعُقْرِهِ .

[ ص: 194 ] 32399 - وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ ، وَأَبُو يُوسُفَ ، وَمُحَمَّدٌ : إِذَا زَوَّجَ رَجُلٌ رَجْلًا امْرَأَةً عَلَى أَنَّهَا حُرَّةٌ ، فَوَلَدَتْ لَهُ أَوْلَادًا ، ثُمَّ اسْتَحَقَّهَا رَجُلٌ ، فَعَلَى الْأَبِ قِيمَةُ الْأَوْلَادِ وَالْعُقْرِ ، وَيَرْجِعُ بِالْقَيِّمَةِ عَلَى الْغَارِّ ، وَلَا يَرْجِعُ بِالْعُقْرِ .

32400 - وَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ : إِذَا أَخْبَرَهُ أَنَّهَا حُرَّةٌ ، وَزَوْجُهَا مِنْهُ ، وَهُوَ يَعْلَمُ أَنَّهَا أَمَةٌ لَمْ يَرْجِعْ بِقِيمَةِ الْأَوْلَادِ عَلَى الَّذِي غَرَّهُ; لِأَنَّهُ لَمْ يَغُرَّهُ مِنَ الْوَلَدِ ، وَيَرْجِعُ عَلَيْهِ بِالْمَهْرِ فِي رَأْيٍ ، وَلَا أَقُومُ عَلَى حِفْظِهِ عَنْ مَالِكٍ أَنَّهُ لَا يَرْجِعُ بِقِيمَةِ الْوَلَدِ ، قَالَ : وَإِذَا أَعْلَمَهُ أَنَّهُ لَيْسَ بِوَلِيٍّ لَهَا ، ثُمَّ زَوَّجَهُ مِنْهَا لَمْ يَرْجِعْ عَلَيْهِ بِالْمَهْرِ .

32401 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : يَرْجِعُ عِنْدَ الشَّافِعِيِّ بِقِيمَةِ الْوَلَدِ عَلَى الْغَارِّ ; لِأَنَّ النِّكَاحَ كَانَ سَبَبَ الْوَلَدِ ، وَلَا يَرْجِعُ بِالْمَهْرِ; لِأَنَّ النَّبِيَّ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - جَعَلَ لِلَّتِي نَكَحَتْ بِغَيْرِ إِذَنْ وَلِيِّهَا صَدَاقَهَا بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْهَا ، فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ ، وَقَالَ : إِنْ دَخَلَ بِهَا ، فَلَهَا مَهْرُهَا بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْهَا .

32402 - وَاتَّفَقَ مَالِكٌ ، وَأَبُو حَنِيفَةَ ، وَأَصْحَابُهُمَا عَلَى أَنَّ الْقِيمَةَ إِنَّمَا تَجِبُ عَلَى الْأَبِ يَوْمَ يَخْتَصِمُونَ ، وَيَوْمَ يَحْكُمُ الْحَاكِمُ بِهَا .

32403 - قَالُوا : وَمَنْ مَاتَ مِنْهُمْ قَبْلَ ذَلِكَ ، فَلَا شَيْءَ فِيهِ .

32404 - وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ : فَإِنْ تَخَلَّفَ الِابْنُ الْمَيِّتُ قَبْلَ الْخُصُومِ فِيهِمْ مَالًا لَمْ يَجِبْ عَلَى الْأَبِ فِيهِ شَيْءٌ ، إِلَّا أَنْ يَكُونَ قُتِلَ ، فَأَخَذَ الْأَبُ دِيَتَهُ .

32405 - وَقَالَ عَبْدُ اللَّهِ بْنُ الْحَسَنِ : اسْتَحَبُّوا الْقِيمَةَ يَوْمَ يَسْقُطُ الْوَلَدُ ، قَالَ : [ ص: 195 ] وَالْقِيَاسُ يَوْمَ يَسْتَحِقُّ .

32406 - وَقَالَ الشَّافِعِيُّ : عَلَى الْأَبِ الْقِيمَةُ يَوْمَ وُلِدُوا .

32407 - وَقَالَ أَبُو ثَوْرٍ ، وَدَاوُدُ : الْأَوْلَادُ رَقِيقٌ ، وَلَا قِيمَةَ فِيهِمْ عَلَى أَحَدٍ .

32408 - وَقَالَ الطَّحَاوِيُّ : الْقِيَاسُ أَنْ يَكُونَ الْوَلَدُ مَمْلُوكِينَ ، إِلَّا أَنَّهُمْ تَرَكُوا الْقِيَاسَ بِاتِّفَاقِ الصَّحَابَةِ عَلَى أَنَّهُمْ أَحْرَارٌ عَلَى الْأَبِ قِيمَتُهُمْ .

32409 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : بِإِجْمَاعِهِمْ أَنَّ كُلَّ أَمَةٍ تَلِدُ مِنْ غَيْرِ سَيِّدِهَا فَوَلَدُهَا بِمَنْزِلَتِهَا ، فَالْقِيَاسُ عَلَى ذَلِكَ أَنْ يَكُونَ الْوَلَدُ مَمْلُوكًا ، إِلَّا أَنَّهُ لَا مَدْخَلَ لِلْقِيَاسِ فِيمَا يُخَالِفُ فِيهِ السَّلَفَ ، فَاتِّبَاعُهُمْ خَيْرٌ مِنَ الِابْتِدَاعِ ، وَبِاللَّهِ التَّوْفِيقُ .

32381 - قال أبو عمر : قد روي ذلك عن عمر ، وعثمان جميعا .

32382 - ذكر عبد الرزاق ، قال : أخبرنا ابن جريج ، قال : سمعت سليمان بن موسى يذكر أن عمر بن الخطاب قضى في الأمة تأتي قوما فتخبرهم أنها حرة فينكحها أحدهم ، فتلد له ، فقضى عمر أن على أبيه مثل كل والد ولد له من الرقيق في الشبر والذرع .

32383 - قال ابن جريج : قلت لسليمان : فإن كان أولاده حسانا قال : لا يكلف مثلهم في الحسن ، إنما يكلف مثلهم في الذرع .

32384 - وقال ابن جريج : وقال عطاء : أرى أن يفادى فيهم آباؤهم .

[ ص: 192 ] 32385 - وعن معمر ، عن ابن طاوس ، عن أبيه ، عن عمر بن الخطاب : أنه قال في ولد الأمة تفر من نفسها عبدان .

32386 - قال معمر : وأخبرني من سمع الحسن يقول : مكان كل عبد عبد ومكان كل جارية جارية .

32387 - ومعمر ، عن قتادة ، في الأمة ينكحها الرجل ، وهو يرى أنها حرة ، فتلد أولادا ، فقضى فيها عثمان مكان كل ولد عبد ، أو مكان كل جارية جاريتان .

32388 - قال عبد الرزاق : وأخبرنا محمد بن مسلم ، عن إبراهيم بن ميسرة ، قال : نكح رجل أمة ، فولدت له ، فكتبت بذلك إلى عمر بن عبد العزيز ، فكتب أن تفادي أولاده بوصيفين أحمرين ، كل واحد باثنين ، أحب أهل الجارية ، أو كرهوا .

32389 - وروى شعبة ، عن مغيرة ، عن إبراهيم في الرجل يتزوج الأمة ، يقال له : إنها حرة قال : صداقها على الذي غره .

[ ص: 193 ] 32390 - قال شعبة : وقال حماد مثل ذلك .

32391 - وقال الحكم : إذا ولدت ، ففداء الولد على الأب .

32392 - وذكر عبد الرزاق ، عن الثوري في الأمة تغر من نفسها الحر ، فقال : على الأب قيمة الولد .

قال : ولو غره غيرها كانت القيمة أيضا على الأب ، ويتبع الذي غره .

32393 - قال الثوري : وقال إبراهيم : يغرم القيمة .

32394 - قال : وقال ابن أبي ليلى : يقومون حين ولدوا; لأنهم أحرار .

32395 - وقال الثوري : يقومون حين يقضي فيهم القاضي .

32396 - قال أبو عمر : قال مالك : إذا غرت الأمة من نفسها ، وتزوجت على أنها حرة ، ودخل بها ، فلا يؤخذ منها المهر .

32397 - وقال ابن القاسم : أرى أن يؤخذ منها ما فضل عن مهر المثل .

32398 - وقال الشافعي : على الغار قيمة الأولاد للأب ، وعلى الأب المستحق ، ولا يرجع عليه بعقره .

[ ص: 194 ] 32399 - وقال أبو حنيفة ، وأبو يوسف ، ومحمد : إذا زوج رجل رجلا امرأة على أنها حرة ، فولدت له أولادا ، ثم استحقها رجل ، فعلى الأب قيمة الأولاد والعقر ، ويرجع بالقيمة على الغار ، ولا يرجع بالعقر .

32400 - وقال ابن القاسم : إذا أخبره أنها حرة ، وزوجها منه ، وهو يعلم أنها أمة لم يرجع بقيمة الأولاد على الذي غره; لأنه لم يغره من الولد ، ويرجع عليه بالمهر في رأي ، ولا أقوم على حفظه عن مالك أنه لا يرجع بقيمة الولد ، قال : وإذا أعلمه أنه ليس بولي لها ، ثم زوجه منها لم يرجع عليه بالمهر .

32401 - قال أبو عمر : يرجع عند الشافعي بقيمة الولد على الغار ; لأن النكاح كان سبب الولد ، ولا يرجع بالمهر; لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل للتي نكحت بغير إذن وليها صداقها بما استحل منها ، فنكاحها باطل ، وقال : إن دخل بها ، فلها مهرها بما استحل منها .

32402 - واتفق مالك ، وأبو حنيفة ، وأصحابهما على أن القيمة إنما تجب على الأب يوم يختصمون ، ويوم يحكم الحاكم بها .

32403 - قالوا : ومن مات منهم قبل ذلك ، فلا شيء فيه .

32404 - وقال أبو حنيفة : فإن تخلف الابن الميت قبل الخصوم فيهم مالا لم يجب على الأب فيه شيء ، إلا أن يكون قتل ، فأخذ الأب ديته .

32405 - وقال عبد الله بن الحسن : استحبوا القيمة يوم يسقط الولد ، قال : [ ص: 195 ] والقياس يوم يستحق .

32406 - وقال الشافعي : على الأب القيمة يوم ولدوا .

32407 - وقال أبو ثور ، وداود : الأولاد رقيق ، ولا قيمة فيهم على أحد .

32408 - وقال الطحاوي : القياس أن يكون الولد مملوكين ، إلا أنهم تركوا القياس باتفاق الصحابة على أنهم أحرار على الأب قيمتهم .

32409 - قال أبو عمر : بإجماعهم أن كل أمة تلد من غير سيدها فولدها بمنزلتها ، فالقياس على ذلك أن يكون الولد مملوكا ، إلا أنه لا مدخل للقياس فيما يخالف فيه السلف ، فاتباعهم خير من الابتداع ، وبالله التوفيق .