وإن كفن بثوب غصب ، أو بلع مال غيره ، غرم ذلك من تركته ، وقيل : ينبش ويؤخذ الكفن ، ويشق جوفه فيخرج .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَإِنْ كُفِّنَ بِثَوْبِ غَصْبٍ ) لَمْ يُنْبَشْ لِهَتْكِ حُرْمَتِهِ مَعَ إِمْكَانِهِ دَفْعَ الضَّرَرِ بِدُونِهَا ، فَعَلَى هَذَا تَجِبُ قِيمَتُهُ فِي تَرِكَتِهِ ، وَقَالَ الْمَجْدُ : يَضْمَنُهُ مَنْ كَفَّنَهُ بِهِ ، لِمُبَاشَرَتِهِ الْإِتْلَافَ عَالِمًا ، وَإِنْ جَهِلَ ، فَالْقَرَارُ عَلَى الْغَاصِبِ ، وَلَوْ أَنَّهُ الْمَيِّتُ ، فَإِنْ تَعَذَّرَ نُبِشَ ، وَإِنْ جَهِلَ ، وَإِنْ كَانَ قَبْلَ الدَّفْنِ أُخِذَ لِتَعْلِيقِ حَقِّهِ بِعَيْنِهِ ( أَوْ بَلَعَ مَالَ غَيْرِهِ ) بِغَيْرِ إِذْنِهِ ( غَرِمَ ذَلِكَ مِنْ تَرِكَتِهِ ) بِطَلَبِ رَبِّهِ ; لِأَنَّ اسْتِحْقَاقَ الْعَيْنِ يَسْقُطُ عِنْدَ تَعَذُّرِ الرُّجُوعِ ، وَيَنْتَقِلُ إِلَى الْقِيمَةِ ، كَمَا لَوْ أَتْلَفَ شَيْئًا فِي حَيَاتِهِ ، وَظَاهِرُهُ لَا فَرْقَ بَيْنَ أَنْ تَبْقَى مَالِيَّتُهُ كَخَاتَمٍ أَوْ غَيْرِهِ ، يَسِيرًا كَانَ أَوْ كَثِيرًا ، وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ أَنَّهُ يَغْرَمُ الْكَثِيرَ مِنْ تَرِكَتِهِ وَجْهًا وَاحِدًا ، وَإِطْلَاقُ غَيْرِهِمْ بِخِلَافِهِ ، فَإِنْ تَعَذَّرَتِ الْقِيمَةُ ، وَلَمْ يَعْدِلْهَا وَارِثٌ شُقَّ جَوْفُهُ فِي الْأَصَحِّ ، فَلَوْ بَلَعَهُ بِإِذْنِ مَالِكِهِ لَمْ يَجِبْ شَيْءٌ ، وَيُؤْخَذُ إِذَا بَلِيَ ، وَلَا تَعَرُّضَ لَهُ قَبْلَهُ بِحَالٍ ، وَلَا يَضْمَنُهُ ، وَكَذَا إِذَا بَلَعَ مَالَ نَفْسِهِ ; لِأَنَّهُ أَتْلَفَ مِلْكَهُ حَيًّا ، فَإِنْ كَانَ عَلَيْهِ دَيْنٌ فَوَجْهَانِ ، وَقِيلَ : بَلْ يُشَقُّ وَيُؤْخَذُ ، وَفِي " الْمُبْهِجِ " تُحْسَبُ مِنْ ثُلُثِهِ ( وَقِيلَ : يُنْبَشُ ، وَيُؤْخَذُ الْكَفَنُ ، وَيُشَقُّ جَوْفُهُ فَيَخْرُجُ ) قَدَّمَهُ فِي " الْكَافِي " ، وَ " الرِّعَايَةِ " لِمَا فِيهِ مِنْ تَخْلِيصِ الْمَيِّتِ مِنْ [ ص: 279 ] الْإِثْمِ ، وَرَدِّ الْمَالِ إِلَى مَالِكِهِ ، وَدَفْعِ الضَّرَرِ عَنِ الْوَرَثَةِ بِحِفْظِ التَّرِكَةِ لَهُمْ ، فَعَلَى هَذَا إِنْ كَانَ ظَنُّهُ أَنَّهُ مَلَكَهُ ، فَفِيهِ وَجْهَانِ .

تَنْبِيهٌ : إِذَا اتَّخَذَ أَنْفًا مِنْ ذَهَبٍ ، وَمَاتَ لَمْ يُقْلَعْ عَنْهُ ، وَيَأْخُذُ الْبَائِعُ ثَمَنَهُ مِنْ تَرِكَتِهِ ، فَإِنْ لَمْ يَكُنْ ، أَخَذَهُ إِذَا بَلِيَ ، وَقِيلَ : يُؤْخَذُ فِي الْحَالِ ، فَدَلَّ أَنَّهُ لَا يُعْتَبَرُ لِلرُّجُوعِ حَيَاةُ الْمُفْلِسِ فِي قَوْلٍ مَعَ أَنَّ فِيهِ هُنَا مُثْلَةٌ .

( وإن كفن بثوب غصب ) لم ينبش لهتك حرمته مع إمكانه دفع الضرر بدونها ، فعلى هذا تجب قيمته في تركته ، وقال المجد : يضمنه من كفنه به ، لمباشرته الإتلاف عالما ، وإن جهل ، فالقرار على الغاصب ، ولو أنه الميت ، فإن تعذر نبش ، وإن جهل ، وإن كان قبل الدفن أخذ لتعليق حقه بعينه ( أو بلع مال غيره ) بغير إذنه ( غرم ذلك من تركته ) بطلب ربه ; لأن استحقاق العين يسقط عند تعذر الرجوع ، وينتقل إلى القيمة ، كما لو أتلف شيئا في حياته ، وظاهره لا فرق بين أن تبقى ماليته كخاتم أو غيره ، يسيرا كان أو كثيرا ، وذكر جماعة أنه يغرم الكثير من تركته وجها واحدا ، وإطلاق غيرهم بخلافه ، فإن تعذرت القيمة ، ولم يعدلها وارث شق جوفه في الأصح ، فلو بلعه بإذن مالكه لم يجب شيء ، ويؤخذ إذا بلي ، ولا تعرض له قبله بحال ، ولا يضمنه ، وكذا إذا بلع مال نفسه ; لأنه أتلف ملكه حيا ، فإن كان عليه دين فوجهان ، وقيل : بل يشق ويؤخذ ، وفي " المبهج " تحسب من ثلثه ( وقيل : ينبش ، ويؤخذ الكفن ، ويشق جوفه فيخرج ) قدمه في " الكافي " ، و " الرعاية " لما فيه من تخليص الميت من [ ص: 279 ] الإثم ، ورد المال إلى مالكه ، ودفع الضرر عن الورثة بحفظ التركة لهم ، فعلى هذا إن كان ظنه أنه ملكه ، ففيه وجهان .

تنبيه : إذا اتخذ أنفا من ذهب ، ومات لم يقلع عنه ، ويأخذ البائع ثمنه من تركته ، فإن لم يكن ، أخذه إذا بلي ، وقيل : يؤخذ في الحال ، فدل أنه لا يعتبر للرجوع حياة المفلس في قول مع أن فيه هنا مثلة .