( 2061 ) فصل : إذا فاستدام الجماع ، فعليه القضاء والكفارة . وبه قال طلع الفجر وهو مجامع ، ، مالك . وقال والشافعي : يجب القضاء دون الكفارة ; لأن وطأه لم يصادف صوما صحيحا ، فلم يوجب الكفارة ، كما لو ترك النية وجامع . أبو حنيفة
ولنا أنه ترك صوم رمضان بجماع أثم به لحرمة الصوم ، فوجبت به الكفارة ، كما لو وطئ بعد طلوع الفجر ، وعكسه إذا لم ينو ، فإنه يتركه لترك النية لا الجماع ، ولنا فيه منع أيضا . وأما إن نزع في الحال مع أول طلوع الفجر ، فقال ابن حامد . : عليه الكفارة أيضا ; لأن النزع جماع يلتذ به ، فتعلق به ما يتعلق بالاستدامة ، كالإيلاج . وقال والقاضي أبو حفص : لا قضاء عليه ولا كفارة . وهو قول ، أبي حنيفة ; لأنه ترك للجماع ، فلا يتعلق به ما يتعلق بالجماع ، كما لو حلف لا يدخل دارا وهو فيها ، فخرج منها ، كذلك هاهنا . وقال والشافعي : يبطل صومه ، ولا كفارة عليه ; لأنه لا يقدر على أكثر مما فعله في ترك الجماع ، فأشبه المكره . مالك
وهذه المسألة تقرب من الاستحالة ، إذ لا يكاد يعلم أول طلوع الفجر على وجه يتعقبه النزع ، من غير أن يكون قبله شيء من الجماع ، فلا حاجة إلى فرضها ، والكلام فيها .